فهرست مطالب
فصلنامه مدرس علوم انسانی
سال چهاردهم شماره 4 (پیاپی 70، زمستان 1389)
- پژوهش های حقوق تطبیقی
- 204 صفحه، بهای روی جلد: 30,000ريال
- تاریخ انتشار: 1389/12/20
- تعداد عناوین: 8
-
-
صفحه 1ظاهر یا نشانه یا اوضاع و احوال در حقوق ایران و حقوق خارجی دارای دو نقش و اثر است. یکی اثباتی (طریقیت داشتن) و دیگری ثبوتی (ایجادی موضوعیت داشتن) که در گذشته، کارکرد اثباتی آن بیش تر مورد توجه قرار می گرفته است. هر چند در مورد ظاهر، نظریه پردازی چندانی نشده، لکن می توان این مهم را از روی کاربردهای ظاهر محقق ساخت و سپس وضعیت آن را با رویکرد حقوق خارجی به ظاهر مقایسه کرد تا در نتیجه، دریافت که آیا ظاهر در برداشت حقوق خارجی و نظریه ظاهر ویژگی جدیدی دارد؟ و نیز آیا این نظریه واجد نوآوری است یا خیر؟
مقایسه ظاهر در حقوق ایران با نظریه خارجی ظاهر مبین آن است که بین آن ها تطابق و تشابه کاربردی و کارکردی وجود دارد. به عبارت دیگر، نظریه خارجی ظاهر در مقایسه با رویکرد حقوق ایران به ظاهر حاوی امتیاز و نوآوری چندانی نیست.
کلیدواژگان: ظاهر، نظریه ظاهر، نظریه نمایندگی ظاهری، نقش اثباتی، نقش ایجادی (ثبوتی) -
صفحه 23یکی از اصولی که بدون آن اجرای صحیح عدالت امکان پذیر نیست، استقلال قضایی در معنای آزادی قاضی از هر گونه مداخله و تاثیر پذیری از صاحبان قدرت و اصحاب دعوا است. این اصل در احکام اسلامی و اسناد بین المللی و نظام های مختلف حقوقی جهان پذیرفته شده است. قانونگذار ایران- قبل و بعد از انقلاب اسلامی- مقرراتی را در راستای اجرای این اصل وضع کرده است؛ هرچند کیفیت تنظیم و نگارش مقررات مذکور از جامعیت و مانعیت لازم برخوردار نیست و عملکرد دست اندرکاران و مقامات ذیربط نیز همین مقررات ناقص را نیز بی اثر کرده و استقلال قضایی را در نظام حقوقی ایران، در هاله ای از ابهام قرارداده است. در مقاله حاضر پس از تبیین مفهوم، مبانی، دلایل و اهداف استقلال قضایی، به تجزیه و تحلیل موضوع و تبیین وضعیت آن در نظام حقوقی ایران پرداخته ایم.
کلیدواژگان: استقلال قضایی، تفکیک قوا، استقلال سازمانی، پاسخگویی قضایی -
صفحه 53در این مقاله سعی شده معیار حقوقی تبعیت عقود تبعی از تعهد پایه، در حقوق ایران شناسایی شود تا از این طریق، حدود تبعیت در عقود تبعی و مبنای آن مشخص گردد. در همین راستا، به دو نظریه عمده درخصوص مبنای تبعیت اشاره شده است: نظریات تبعیت ذهنی و تبعیت عینی. مطابق نظریه تبعیت ذهنی، علت و مبنای تبعیت عقد تبعی از تعهد پایه آن است که طرفین عقد، این تبعیت را خواسته اند. بنابراین، حدود و آثار این تبعیت را نیز اراده ایشان مشخص می سازد. در مقابل، مطابق نظریه تبعیت عینی، علت تبعیت عقد تبعی از تعهد پایه آن است که تعهد پایه، موضوع عقد تبعی قرار گرفته و این رابطه عینی و مادی بین عقد تبعی و تعهد پایه، باعث تبعیت کامل عقد تبعی از اوصاف و ویژگی های تعهد پایه می گردد. تعیین نظریه قابل پذیرش در حقوق ایران، دارای آثار متعددی است که مورد اشاره قرار خواهد گرفت.
کلیدواژگان: عقد تبعی، تعهد پایه، معیار تبعیت، نظریه تبعیت ذهنی، نظریه تبعیت عینی -
صفحه 73احاله از مهم ترین مباحث نظام های حل تعارض است که به دو نوع درجه اول و دوم تقسیم می شود. برخی نظام ها احاله را نمی پذیرند. دولت هایی نیز که احاله را در نظام تعارض خود پذیرفته اند به دو گروه تقسیم می شوند: گروهی که هر دو نوع احاله را اعمال می کنند و دسته ای که تنها احاله درجه اول را قبول کرده اند. تردید نیست که ماده 973 ق.م. احاله درجه اول را قبول کرده و محکمه را مکلف دانسته که آن را اعمال کند، اما حکم احاله درجه دو به روشنی اعلام نشده است. این موضوع باعث ایجاد اختلاف نظر میان حقوقدانان ایرانی در تفسیر این ماده شده است.
نگارنده در پرتو بررسی تطبیقی احاله در نظام های مختلف حل تعارض به این نتیجه رسیده که مناسب تر خواهد بود اگر قاضی ایرانی در پذیرش احاله درجه دوم مختار باشد و در مواردی که مناسب دید، آن را اعمال کند و در هر مورد که به هر دلیل، پذیرش آن امکان پذیر نباشد، دادگاه باید حکم قضیه را به موجب مقررات ماهوی دولت مقر دادگاه صادر کند.
کلیدواژگان: قوانین ماهوی دولت خارجی، مقررات ماهوی دولت مقر دادگاه، قواعد حل تعارض، احاله درجه اول، احاله درجه دوم -
صفحه 93برابر لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (مصوب 1347) مؤسسین که ممکن است شخص حقیقی یاحقوقی باشند، مقدمات لازم رابه منظور عرضه عمومی سهام و پذیره نویسی فراهم می کنند. دراین مرحله، شرکت تشکیل نشده ودارای شخصیت حقوقی نیست،در حالی که بند 12 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار(مصوب 1/9/1384) ناشر را این گونه تعریف می کند: «ناشرشخص حقوقی است که اوراق بهادار را به نام خود منتشر می کند». مفهوم ناشردر قانون بازار اوراق بهادار با موازین حاکم در حقوق شرکت های تجاری ایران سازگاری ندارد. مسؤولیت ناشر در عرضه اولیه مبتنی بر نظریه تقصیر است و در صورت عدم ایفای الزامات قانونی، محقق می شود؛ درصورتی که ناشر به اتفاق اشخاص مذکور در ماده 43 قانون بازاراوراق بهادار در قبال زیان دیده مسؤول تلقی شود. حمایت کامل از زیان دیده، مسؤولیت تضامنی این مسؤولان را اقتضا می کند، لکن در قانون اخیر،این نوع مسؤولیت پیش بینی نشده است.
مراجع ذیصلاح رسیدگی به ادعای مطالبه خسارت سرمایه گذاران درقانون بازاراوراق بهادارعبارتنداز: هیات مدیره بورس و هیات داوری که به نظر می رسد دارای صلاحیت قضایی موازی هستند و این امر از نظر موازین آیین دادرسی موجه نیست.
در حقوق انگلیس، ناشر در مرحله عرضه عمومی سهام دارای شخصیت حقوقی است و مسؤولیت تضامنی مؤسسان در قبال زیان دیدگان از اقدامات غیرقانونی آن ها در برخی موارد پذیرفته شده است. مراجع ذیصلاح رسیدگی در جریان عرضه اولیه سهام عبارتند از: وزارت خزانه داری، وزارت کشور، مرجع خدمات مالی، دیوان داوری و دادگاه که هریک صلاحیت خاص خود را دارد و هم پوشانی در صلاحیت های آن ها ملاحظه نمی گردد.
کلیدواژگان: ناشر، عرضه اولیه، مسؤولیت مدنی، شرکت سهامی عام، مراجع صالح -
صفحه 115قانون تجارت فعلی ایران اقتباسی از قانون تجارت سال 1807.م. کشور فرانسه است. علی رغم ملغی شدن این قانون در فرانسه، در حقوق ایران قانون تجارت ما، هیچ گونه قوانین ماهوی جدیدی در باب مقررات ورشکستگی از سال 1318. به بعد هیچ گونه قوانین ماهوی جدید تدوین ننموده است.تدوین نشده است. از طرفی به لحاظ پیشرفت روز افزون فعالیت های تجاری، تاسیسات حقوقی جدیدی نیز در سایر کشور ها ایجاد شده است که از جمله آن ها می توان نهاد بازسازی را نام برد. بازسازی که مشتمل بر طرحی به نام طرح بازسازی است درخصوص اشخاص بدهکار، اعم از تاجر یا غیر تاجر، قابل تسری است. ایجاد نهاد بازسازی احتیاج به قبول اکثریت طلبکاران و تصدیق دادگاه داشته، با تصدیق طرح بازسازی توسط دادگاه، بدهکار به عنوان بدهکار متصرف به فعالیت و کنترل بر اموال و دارایی خود ادامه می دهد و با طلبکاران خویش توافق می کند که در مواعد و مهلت های تعیین شده، مطالبات آنان را پرداخت کند. طرح بازسازی نسبت به خود بدهکار و طلبکاران دارای آثاری است. در این مقاله سعی شده شرایط انعقاد بازسازی (اعم از شرایط شکلی و ماهوی)، اوصاف این نهاد و آثارش و همچنین روش های محو آن و صلاحیت دادگاه در آن مورد بررسی قرار گیرد. از طرفی، مقررات نهاد بازسازی با مقررات قانون تجارت ایران در باب قرارداد ارفاقی مورد مقایسه قرار گرفته تا نقاط اشتراک و افتراق آن این دو تاسیس حقوقی تبیین شود. این اشتراکات را می توان در شرایط ماهوی و شکلی مؤثر در انعقاد دو نهاد حقوقی، در دخالت دادگاه در اوصاف عقدی و آثار هر دو نهاد ملاحظه کرد. درخصوص وجوه افتراق نیز می توان به اختیارات بی حد و حصر طلبکاران و عدم نظارت مرجع قانونی بر اقدام تاجر ورشکسته در زمان اجرای قرارداد در نهاد قراداد ارفاقی، اعطای مهلت 120 روزه برای ارائه طرح بازسازی به بدهکار، حمایت از تجارت های پرخطر و منع تعقیب دعاوی طلبکاران در نهاد بازسازی اشاره کرد. این موارد سبب شده تا این نظر تقویت گردد که تاسیس حقوقی قرارداد ارفاقی، یک وسیله نظارتی کافی نیست و اطمینان خاطری برای طلبکاران فراهم نکرده، همچنین روش مطمئنی برای تاجر با حسن نیتی نیست که در ورشکستگی خود هیچ گونه تقصیری نداشته است.
کلیدواژگان: ورشکستگی، نهاد بازسازی، طرح بازسازی، بدهکار متصرف، هیات طلبکاران، مدیر تصفیه، قرارداد ارفاقی -
صفحه 143هرگاه منشا دین موضوع عقد حواله، قرارداد باشد و بعد از انعقاد حواله، به واسطه اعمال خیار یا اقاله، فسخ شود، در این که فسخ قرارداد، موجب انفساخ حواله، می شود یا حواله به صحت و اعتبار خود باقی است، و نیز در مورد آثار مترتب بر آن، اختلاف نظرهای جدی وجود دارد. قانون مدنی ایران این موضوع را در ضمن یکی از مصادیق آن، در ماده 733 قانون مدنی بیان داشته است؛. اما نحوه نگارش این ماده که از فقه اقتباس شده است، به گونه ایچنان مجمل و مبهم است که امکان تفسیر آن بر مبنای هر یک از دو نظریه (انفساخ حواله یا صحت و بقای آن) وجود دارد. تفسیر این ماده، محل تضارب اندیشه های مختلف قرار گرفته است. با بررسی پیشینه این ماده در فقه امامیه، نتیجه خواهیم گرفت که فسخ بیع تاثیری بر عقد حواله نداشته، حواله به صحت و اعتبار خود باقی است. نیز تلاش خواهیم کرد، بر مبنای این نظریه، ماده 733 ق.م. و نکات مجمل و مبهم آن روشن شود.
کلیدواژگان: محیل، محتال، محال علیه، حواله مشتری بر ثالث، انحلال حواله، استیفا، انتقال دین -
صفحه 167امروزه دولت حقوقی از مرحله آموزه گذر کرده و به مفهومی غالب در حقوق عمومی تبدیل شده است. این مفهوم قابلیت آن را دارد که با هر نظام حقوقی سازگاری یابد و در عین حال از آن مقدار انعطاف پذیری و نسبیت نیز برخوردار است که بتواند پذیرای ارزش های حقوقی و اجتماعی جوامع گوناگون باشد. این مقاله برای پاسخ به ابهام ها و پرسش ها در مورد ماهیت و کارکردهای دولت حقوقی به رشته تحریر در آمده است. برای رفع ابهام های موجود در مورد دولت حقوقی ابتدا باید مبانی نظری این مفهوم را باز شناخت.
افزون بر آن، عناصر متعددی از جنبه های گوناگون این نوع از دولت را شکل می دهند. برخی از این عناصر تنظیم کننده شکل و چارچوب دولت حقوقی هستند که خود در دو جنبه این مهم را تحقق می بخشند: یا مانند اصل تفکیک قوا و استقلال قضایی ساختار آن را سامان می دهند ویا مانند اصل سلسله مراتب هنجارها، چارچوب هنجاری را تنظیم می کنند. افزون بر آن، عناصری دیگر، یعنی امنیت حقوقی و برابری هم وجود دارند که تحقق غایت دولت حقوقی، یعنی حمایت از حق ها و آزادی های بنیادین را تسهیل می کنند.
کلیدواژگان: دولت حقوقی، تفکیک قوا، قانون مداری، صیانت از قانون اساسی، حق ها و آزادی های بنیادین
-
Page 1Appearance or sign or circumstances in Iranian and national Law has two roles and effects. First positive (thinking the way) and the other is creative in the past it's positive role has been attended but now extra national Law (Romanistic, German and Anglo-American Law) has paid attention to apparent and give it creative role. Most of these attentions are in stopple rule, apparent theory and apparent agency. In national Law of Iran Although hasn’t commented about apparent but can ascertain this importance from application of apparent then compare this situation with the role of extra national Law (foreign) until apparent in with drawl from extra national Law (foreign) and apparent theory having new specification or does this doctrine possess of innovation. Comparing of national doctrine of apparent with extra national (foreign) apparent theory between them. In other words extra national approach of Iranian Law hasnt so much advantage and innovation.
-
Page 23One of the principles, without which proper administration of justice would be impossible, is judicial independence, which means freedom of judges from interference in judicial affairs and undue influence by the powerful and by the parties involved in a dispute. This is a principle that has deep roots in Islamic law (the holy Shariah) and is applied by international instruments and different legal systems throughout the world as well. The Iranian legislator, both before and after the Islamic Revolution, has enacted laws in line with this principle. Although the quality of drafting and wording of laws, dealing with judicial independence, lacks the desired comprehensiveness and exclusivity, the performance of the authorities and officials involved in such matters has emasculated even these very imperfect laws and covered judicial independence in the Iranian judicial system in a shroud of ambiguity. In this paper, we shall first delineate the concept of judicial independence, its foundations, reasons and objectives. Then, we shall analyze the issue and show its position in the Iranian legal system.
-
Page 53This article, to determine aimed the criteria and basis of accessority of accessory contracts in relation to basic obligation, in order to determine the limits and basis of accessority. In this respect, two main theories were considered; theory of subjective accessority and theory of objective accessority. According to the subjective theory, the basis of accessority of accessory contract in respect of basic obligation is the will of the parties. Consequently, this would determine the limits and effects of this accessority. On the other hand, according to the objective theory, the basis of accessority of accessory contracts could be found in this fact that the basic obligation is the subject of the accessory contracts. This material relationship between the accessory contract and the basic obligation results in complete accessority of the accessory contracts from the characteristics of basic obligation. Determination of the accessority criteria would justify different effects and characteristics of the accessory contracts, which will be discussed.
-
Page 73The renvoi is one of the most important issues in the conflict of law systems. The renvoi is divided into two categories; remission and transmission. Some systems do not accept and others who accept renvoi are divided into two groups. Some apply both renvoi and others only accept remission. It is certain that the article 973 of Iran`s Civil Code requires courts to apply remission but it is not clear for the courts what to do about the transmission. The interpretation of this article has arisen disputes among the Iranian jurists. The author has arrived this conclusion that in the light of comparative analysis of renvoi in different conflict of law systems, it is appropriate to say that it is up to the Iranian courts to adapt transmission. If the court, in any event, do not apply transmission, it must apply the domestic rules of the lex fori.
-
Page 93According to the current Iranian company law, promoters of a public limited company may be legal or natural persons. They provide all conditions in the way of formation, e.g. providing a prospectus, public offer and subscription and registration of company. In this stage, the company necessarily does not have legal personality, but according to the article 1(12) of the Iranian Securities Market Act 1384: 2005 “Issuer is legal entity that issues securities under it’s name”. Thus the concept of issuer in the Securities Market Act is not in harmony with the current company law. Responsibility of the issuer according to the article 43 of the recent act is based upon negligence criterion and occurs when he publishes advertisement or prospectus for public offering of securities without observing the provisions of the acts. If the issuer is responsible accompanied with the investment bank, auditor, assessors and legal advisors of the issuer, for effective protection of the investor who incurred a loss due to their negligence, it is necessary to hold responsibility jointly and severally. The competent bodies, which are eligible to deal with compensation claims in the exchange market are “Board of Directors of the Exchange” and the “Arbitration Board”. These two bodies to appear to have parallel judicial competence, which is not acceptable based on the procedural regulation. In English law, the issuer is a legal entity and the competent authorities are: Treasury, FSA, tribunal and court.
-
Page 115The current Iran's commercial code has been derived from France's commercial code enacted in 1807. Iran’s commercial cod in the realm of bankruptcy regulations had no amendments since 1930, while the French one was abrogated totally and changed. Due to the increasing promotion of trade activities, we see that so many new legal institutes were created in the developed countries. For instance, we can refer to the institute of reorganization in the scope of bankruptcy. This institute, which needs to a plan of reorganization, organizes the relationship between creditors and debtors. The institute to create reorganization needs to acceptance of the majority of creditors and approval of the court. When the court approves the plan, the debtor as a “possessor debtor” continues his trade activities and has control on his assets and properties. Indeed, the institute of reorganization is a bilateral legal relationship. Hence, its nature is compatible with the notion of contract. Thus we can describe it as an enforceable, promissory, nominate, independent and gratuitous contract. There are differences between this institute and leniency contract. For example, in the latter, the court intervene, only in the stage of making and approval of the contract, while in the former, the court intervenes in these two stages and the stage of administration on the institutes. So the creditors have a better means to control the debtors in all stages and prevent them from misuse in the process of reorganization. In this article, we try to analyze the institute of reorganization with a comparative view with leniency contract in American and Iranian legal systems.
-
Page 143If the subject of assignment (Hawalah) is a contractual debt and the contract dissolves, what is the effect of dissolution on the assignment of debt (Hawalah)? Whether the assignment will dissolve subordinate or not? There are different ideas in Fiqh. This matter has been asserted in the Art. 733 of civil code. But its concept (purport) is ambiguous and vague. So the interpretation on each of the principle theories (dissolution and validity), is possible. With regard to the foundations of this Article, we will conclude that the dissolution of the contract (i.e. sale) has no effect on the assignment (Hawalah), and it will remain valid. We also attempt to explain the abstruse and uncertain parts of the Art. 733 and specify the foundations of the accepted theory.
-
Page 167Nowadays, the Rule of Law has progressed from doctrinal stage into a dominated concept in Public Law. This concept is capable of becoming compatible with any legal system. At the same time, it is flexible and relative enough to be able to accept the legal and social values of different societies. This article has been written to reply to the doubts and questions about the nature and functions of the Rule of Law. To obviate the existing doubts concerning the Rule of Law, initially, the theoretical principles of this concept shall be recognized. Furthermore, from different aspects, it is made of many parts. Some of these parts conduct the normative shape and cadre of the Rule of Law, which bring this issue to realization in two aspects: they either arrange its structure similar to the principles of Separation of Powers and jurisdictional independence or like the principle of Hierarchy of Norms arrange the normative cadre. Moreover, there are some other items such as Legal Security and Equality, which facilitate to bring into realization the ultimate Rule of Law, supporting the fundamental rights and liberties.
©2000-2024 magiran.com All Rights Reserved.