فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی
سال سی و نهم شماره 3 (پاییز 1388)

تحول نظام های حقوقی در جوامع پیشرفته و در بخش قواعد اثبات دعوا با هدف رسیدن به قضاوت واقعی و تحقق عدالت به سمت توسعه ی اختیارات قضات برای کشف واقع و نه صرفا فصل خصومت صورت گرفته و مهم ترین ابزار برای وصول به این هدف امکان ارزیابی ادله اثبات دعوا توسط دادرسان می باشد. ارزیابی دلیل به معنی قضاوت در مورد ارزش و شایستگی هریک از ادله است که این مفهوم نیز در ارتباط با هر دعوا و به تبع مجموعه ی شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر پرونده متفاوت خواهد بود. به عبارت دیگر، جایگاه و نتیجه ی حاصله از ارزیابی دلیل در مواقعی که به صورت مطلق و تئوریک مورد بررسی قرار می گیرد نسبت به زمانی که مرتبط با موضوع خاص تجزیه و تحلیل می گردد یکسان نبوده و در اکثر موارد طریقیت آن برای رسیدن به واقع و کشف حقیقت بر موضوعیتش غلبه می یابد. امکان ارزیابی دلیل در رسیدگی به دعاوی در مفهوم غالب توسط دادرسان محاکم و در مرحله بعدی توسط اعضای شورای حل اختلاف و داوران نیز قابل بحث بوده و با مقررات آیین دادرسی فراملی که حاصل کار مشترک انستیتوی حقوق آمریکا (ALI) و انستیتوی بین المللی هماهنگی و یکسان سازی حقوق خصوصی (UNIDROIT) است مقایسه خواهد شد.

قرارداد اجاره به شرط تملیک می تواند قراردادی برای تهیه و واگذاری اموال منقول و غیرمنقول توسط فروشنده به خریدار تلقی گردد مشروط بر اینکه چنانچه مبلغ قرارداد در اقساط معین شده مسترد گردد، خریدار مالک اموال مزبور خواهد شد. این عقد از یک سو با اجاره هماهنگی دارد و از سوی دیگر با عقد بیع، زیرا تملیک منافع در ابتدای آن ظهور پیدا می کند و در پایان منجر به تملیک عین می گردد. در ضمن برخی با توجه به خصوصیات این قرارداد در پرداخت وام با حفظ مالکیت عین تا برگشت کامل اقساط، آن را با عقود رهن و قرض نیز مشابه دانسته اند. در حالی که با توجه دقیق به قانون عملیات بانکی بدون ربا، آیین نامه و دستورالعمل اجرایی مربوطه معلوم می گردد که علی رغم شباهت های موجود با عقود ذکر شده این قرارداد خود عقدی معین و مستقل است و تفاوت های اساسی با آنها دارد.

دیوان بین الملل کیفری به عنوان یک نهاد حقوقی بین المللی با ساختار و صلاحیت های خاص تاسیس شد تا به رسیدگی مهم ترین جرایم بین المللی یعنی نسل کشی، جرایم علیه بشریت، جرایم جنگی و جرم تجاوز بپردازد و از ارتکاب مجدد این جرایم در آینده جلوگیری به عمل آورد. ایالات متحده آمریکا علی رغم حضور در مذاکرات تدوین اساسنامه دیوان از تصویب آن خودداری کرد و انتقاداتی را به دیوان و اساسنامه آن وارد آورد که خود مبنای اقدامات بعدی آمریکا در سطح بین الملل شده است. آمریکا در خصوص اقتدار دادسرا و نقش دادستان، استیناف یک مرحله ای، فقدان هیات منصفه، دخالت آتی دیوان در تعریف جرم تجاوز و تداخل مسئولیت های دیوان و شورای امنیت سازمان ملل متحد، عدم پیش بینی مجازات اعدام در اساسنامه و عوامل سیاسی مرتبط با سربازان، فرماندهان و مقامات سیاسی آمریکایی ایراداتی وارد کرده و به آنها در عدم الحاق به دیوان بین الملل کیفری استناد کرده است، ایراداتی که در این مقاله به بررسی آنها پرداخته می شود

حقوق رقابت یکی از ساحت های مهم و پر نفوذ حقوق عمومی اقتصادی است، بازخوانی تاریخی تحولات اقتصادی و حقوق عمومی حاکی از آن است که مبانی حقوق عمومی قواعد حقوق رقابت از تئوری های دولت و عدالت متاثر بوده است. در این میان هر یک از نظام های حقوقی و سیاسی بر مبنای پایه های فلسفی و سیاسی ویژه به موجه سازی و کاربرد این قواعد پرداخته اند، لیبرال های کلاسیک با توسل به اصل لاضرر قواعد حقوق رقابت را توجیه می نمایند. حامیان عدالت توزیعی بر مبنای سنت ها و ارزش هایی چون برابری و توزیع برابر امکانات، قواعد حقوق رقابت را همدلانه می پذیرند، همچنین کسانی که اندیشه عدالت رویه ای در سر می پرورانند این قواعد را تا جایی مشروع می انگارند که به حاکمیت عدالت رویه ای در بازار کمک نماید، این مقاله در صدد است چکونگی موجه سازی حقوق رقابت را در هر یک از این گفتمان هاواکاوی نماید.

اصلاح مجرمان در معانی گوناگون خود، رویکردی انسانی در مواجهه با جرم و بزهکاری است که دارای الگوهای مختلف علمی است. گذشته از اینکه این رویکرد، مورد تاکید سازمان ملل متحد است، اساسا متون اسلامی مشحون از آموزه ها و راهبردهای اصلاحی است. قانون گذار ایران به صراحت در اصل 156 قانون اساسی این رویکرد را پذیرفته است، مع الوصف، مطالعه قوانین عادی و آیین نامه ها و مقررات موجود حکایت از عدم استفاده کافی و مناسب از راهبردها و روش های اصلاحی دارد.

طبق اصول کلی، رسیدگی به تظلمات در دادگاه های دادگستری علنی است و رسیدگی خصوصی و محرمانه استثنائی و نیاز به تصریح دارد. استثناء و تصریح در مورد داوری وجود دارد. خصوصی و محرمانه بودن داوری دو خصیصه اساسی حقوق داوری را تشکیل می دهند. این دو خصیصه امتیاز اصلی داوری بر رسیدگی قضایی و علت اساسی رجوع به داوری تلقی می شوند. در رویه قضایی فقط درباره خصوصی بودن داوری اتفاق نظر وجود دارد و محرمانه بودن آن مورد مناقشه و اختلاف عقیده است. مقاله حاضر در نظر دارد این دو خصیصه داوری را مشخص نماید

پیشگیری از جرم، همواره مد نظر اندیشمندان و جرم شناسان بوده است، از این رو پیوسته کوشش شده، تا با تمسک به ابزارهایی چند از رخداد جرایم ممانعت به عمل آید و در این رهگذر اعمال مجازات به منظور ارعاب مجرمان بالقوه و بالفعل و آموختن درس عبرت به آنان، یکی از این اهرم هاست، اهرمی که از طریق نمایش اعمال ضمانت اجراهای کیفری بر مرتکبان، خواهان پیکار با انگیزه های مجرمانه است. بدین سان پیشگیری از جرم که در قالب تدابیری متنوع قابلیت تبلور دارد، در قسمی از خویش از راه تحمیل کیفر بر مجرمان محقق می شود، کیفری که در بطن نظریه ی بازدارندگی و به عنوان نخستین نسل از اقدامات پیشگیری کننده، سنگ بنای رسالت خویش را تولید هراس در اذهان قرار می دهد. در مقاله ی پیش رو ابتدائا به معرفی کوتاه نظریه ی بازدارندگی کیفر می پردازیم و سپس به بررسی چگونگی تولد گوهر گرانبهای پیشگیری از جرم از بطن کیفرها و معرفی اسباب ضروری آن اقدام خواهیم کرد.

قانون مدیریت پسماندها به عنوان نقطه عطفی در توجه نظام حقوقی ایران به مسئله «پسماند» در مورخ 20/2/83 به عنوان یک قانون جامع در زمینه مقابله با آثار خطرناک آلودگی و مشکلات ناشی از پسماندها در راستای مدیریت بهینه آنها با قید دو فوریت به تصویب مراجع قانون گذاری رسید. در این مقاله ضمن ارزیابی نظام حقوقی حاکم بر مدیریت پسماندها به جایگاه و مبانی و مشکلات موجود در این زمینه با نگاهی به تجربه قانون گذاران فرانسوی (به عنوان نمونه) پرداخته شده است. فرض اساسی این نوشتار بر این امر استوار است که برای مبارزه و اقدام علیه این مشکل تکیه صرف بر ابزارهای حقوقی کافی نبوده و نیاز به استفاده و هماهنگی سایر سیاست ها، زمینه ها و ابزارهای غیرحقوقی و تجمیع همه امکانات جامعه در کنار «سیاست تقنینی» مطلوب، دقیق و واقع گرایانه نیز احساس می شود.

با صدور رای دیوان بین المللی دادگستری در خصوص شکایت دولت بوسنی و هرزه گووین از صربستان و مونته نگرو در سال 2007 مبنی بر اجرای کنوانسیون جلوگیری و مجازات مرتکین جرم نسل کشی یکی از سوالات مهم در حوزه انتساب عمل افراد و گروه ها به دولت ها پاسخ داده شد. آنچه دراین نوشتار دنبال خواهد شد بحث و بررسی این سوال است. شناخت مفهوم و ماهیت کنترل دولت بر عملکرد افراد و گروه های عادی محور اصلی این مقاله می باشد. به طور مشخص این سؤال وجود دارد که چه نوع کنترلی از سوی دولت نسبت به افراد و گروه های عادی عامل انتساب عمل و تحقق مسئولیت بین المللی دولت خواهد بود. موضوع اعمال کنترل درآراء قضایی با نوعی ابهام مواجه شده است و عملا شاهد تحقق دو معیار مختلف در این رابطه هستیم. وجود معیاری دوگانه این پیامد را به دنبال داشته است که آیا نوعی پراکندگی و تعارض در حوزه مسئولیت بین المللی دولت در خصوص ماهیت کنترل بوجود نیامده است؟ تلاش این نوشتار آن است که با تکیه بر اندیشه های حقوقی و آراء قضایی به ویژه رای 2007 دیوان بین المللی دادگستری به سؤالات فوق جواب دهد.

قوت گرفتن امکان شبیه سازی انسان، به مفهوم تولید انسان جدید از طریق کپی ژنتیک یک انسان، نگرانی های اخلاقی و حقوقی فراوان در پی آورد. واکنش به این پدیده، منحصر به عرصه های ملی و قانون گذاری داخلی نماند و در سطح بین المللی نیز کوشش شد تا محدوده ای برای آن تعیین شود. به عنوان نخستین اقدام ضروری، سازمان های منطقه ای و بین المللی در اسناد متعدد ممنوعیت شبیه سازی مولد انسان را به تصویب رساندند. در خصوص شبیه سازی درمانی، به علت اختلاف نظرها، چنین ممنوعیتی به صراحت مطرح نشد. بنا به اهمیت مباحث شبیه سازی در نهایت موضوع در مجمع عمومی ملل متحد مطرح شد و گمان می رفت مجمع یک پیمان بین المللی در این باره تدوین خواهد کرد. اما به دلیل تداوم اختلاف میان دولت ها، اجماع برای یک کنوانسیون به دست نیامد و در نتیجه در سال 2005 فقط قطعنامه ای با عنوان «اعلامیه ملل متحد درباره شیبه سازی انسان» تصویب شد که نمی توان آن را راه حل جامع مسئله به حساب آورد.

اختراعات دارویی، چالش برانگیزترین موضوع حقوق مالکیت فکری است؛ از یکسو کشورهای توسعه یافته و تولید کننده دارو با نگاهی اقتصادی، خواستار حمایت از محصولات مزبور و گسترش دایره حمایت شده اند و از سوی دیگر، کشورهای در حال توسعه با همراهی گروه های حقوق بشری بر این باورند که اعطای حقوق انحصاری به مخترعین دارویی، بر حق دسترسی بیماران به دارو تاثیر منفی گذارده است و لذا نگاه اقتصادی باید با نگاه حقوق بشری تعدیل شود، مخالفت هایی را مطرح ساخته اند. در این مقاله، نقاط چالش برانگیز میان اختراعات دارویی و حقوق بشر و تاثیر اندیشه های حقوق بشری بر آخرین تحولات حوزه دارو را تبیین و بررسی می نماییم.

حق مورد حمایت قانون دارای ضمانت اجرای قانونی است. یکی از مهم ترین ضمانت اجراهای موجود در حقوق ضمانت اجراهای مدنی(الزام به جبران خسارت) و اقدامات تامینی یا اقدامات موقت و احتیاطی است که خود به چند دسته تقسیم می شود اقدامات موقتی و احتیاطی قبل از نقض حق، در حین نقض حق و بعد از نقض حق هر کدام از این تضمین ها در حقوق مالکیت های صنعتی می تواند به نحوی خاص جلوه گر شود و مانع نقض گردد. مقاله حاضر به بررسی ضمانت اجراهای فوق در حقوق ایران و فرانسه، موافقت نامه جنبه های مرتبط با تجارت حقوق مالکیت فکری (تریپس) و کنوانسیون پاریس پرداخته است.

انتخابات و برگزیده شدن مقامات عمومی، دولتمردان، نمایندگان مجلس و اعضای شوراهای محلی توسط مردم از لوازم ضروری مردمسالاری است. نمی توان کشوری را یافت که مدعی دموکراسی باشد ولی نهادهایی همانند انتخابات و همه پرسی در آن وجود نداشته باشد. با این همه، شیوه ی انتخاب زمامداران بوسیله ی مردم در همه جا یکسان نیست. در پاره ای از کشورها کافی است نامزد انتخابات بیشترین رای را به دست آورد تا برنده ی انتخابات گردد (نظام انتخابات اکثریتی). در همین روش ممکن است انتخابات تک نام یا چندنام و یا یک مرحله ای و دومرحله ای باشد. در حالی که در دیگر کشورها، سامانه ی انتخاباتی به گونه ای است که هدف از پایه ریزی آن، دادن کرسی یا کرسی هایی از مجلس یا شورای محلی به هر حزب و گروه سیاسی حاضر در انتخابات است به تناسب آرایی که به دست آورده است (نظام انتخابات تناسبی). در این مقاله، این نظام های انتخاباتی و تفاوت های میان آنها، ویژگی های هر یک و آثاری که می توانند بر نظام سیاسی و شمار احزاب سیاسی بگذارند مورد بررسی و کنکاش قرار گرفته است.

اصطلاح قبول و رد ترکه که در قانون امور حسبی بکار رفته است، به معنی قبول یا رد وراثت نیست. زیرا ارث به حکم قانون محقق می شود و قبول یا رد ترکه در تحقق یا عدم تحقق آن نقشی ندارد. با وجود این، قبول یا رد ترکه در روابط حقوقی مورث و وارثان از یک طرف و روابط طلبکاران و ترکه و همچنین روابط وارثان با طلبکاران و ترکه تاثیر می گذارد. قبول و رد ترکه عمل ارادی است که بدون اراده ی وارث محقق نمی شود. مقصود از قبول یا رد، قبول یا رد سمت مدیریت بر ترکه است که به اختیار، اهلیت استیفا و اراده ی آزاد وارثان بستگی دارد. بنابراین قبول یا رد شخص مکره و محجور بی اعتباراست.

اثبات در امور کیفری با دو عنوان ادله و امارات کیفری مرتبط است. امارات کیفری چه در حقوق ایران و چه در حقوق اروپایی، به حکمی و موضوعی قابل تقسیم هستند. در امارات موضوعی موارد متعدد امارات که به استنباط قاضی وابسته می باشد، وجود دارد. از جمله آن ها ادله وقایع مشابه و ادله پیش زمینه است که در رویه قضایی ایران به آن اشاره شده و در دکترین حقوقی نیز به عنوان اماره موضوعی قابل بحث می باشند. در این مقاله سعی شده تا مفهوم این دو اماره، تفاوت و ارزش اثباتی مطرح در آن ها، با توجه به قوانین داخلی و تحلیل دکترین حقوقی مورد بررسی قرار گیرد.

تعهد به فعل ثالث بعنوان یک تاسیس سودمند حقوقی مبنای بسیاری از قراردادهای مدنی تجاری همچون ضمانت اعیان، ضمانت حسن انجام کار، تضمین قراردادهای پیمانکاری، بیمه و امثال آن است و تعهد به فعل ثالث قابل تقسیم به رابطه قرارداد بین طرفین آن در صورت عدم تنفیذ ثالث و روابط طرفین و شخص ثالث در صورت تنفیذ ثالث است. از آنجا که این تاسیس حقوقی هیچ تعهدی برای شخص ثالث قبل از تنفیذ ایجاد نمی نماید، بر خلاف ظاهر آن، موجب انحراف از اصل نسبی بودن قراردادها- نمی شود. در این تحقیق مبانی استدلالی و آثار و جوانب کاربردی آن مورد بررسی قرار می گیرد.

در تحقیق حاضر برخی از مهم ترین نظریه های مطرح درباره اخلاقی بودن وظیفه اطاعت از قانون را مورد مطالعه و نقد قرار می دهیم. از میان نظریه های مختلف، این نظریه که اطاعت از قانون یک وظیفه اخلاقی اولیه است، طرفداران بیشتری دارد و نظر میانه محسوب می شود. نگارنده بر این باور است که: ملاک قضاوت درباره اخلاقی بودن یک رفتاراجتماعی معیاری اجتماعی است. این معیار توسط جامعه ای تعیین و تایید می شود که فرد یا به بیان صحیح تر «شخص» در آن عضویت دارد. استقراء در معیارهای اجتماعی موجود نشان می دهد که: در اغلب جوامع دموکراتیک، معیارهای اجتماعی، یک وظیفه اخلاقی اولیه به اطاعت از قانون را تایید می کنند. این استقراء البته ناقص است و بخصوص با توجه به عدم ثبات معیارهای اجتماعی، مفید قاعده کلی نمی شود. اما در مورد جوامع غیر دموکراتیک، به نظر می رسد که غالب مردم صرفا پس از یک بررسی محتوایی، نسبت به رعایت قوانین، الزام اخلاقی حس می کنند و چنانچه محتوای قانون تکرار یک تعهد اخلاقی نباشد، ادله ای که مردم را به اطاعت وا می دارد یا احتیاطی اند یا سودانگارانه.

دادرسی فوری یکی از مهم ترین مباحث آیین دادرسی مدنی است. موضوع آثار ناشی از دادرسی فوری به جهت تاثیرات فوری و مستقیم آن بر خواهان و خوانده و بعضا بر اشخاص ثالث از اهمیت فراوان برخوردار است. نحوه نامناسب عملکرد دادرس نیز می تواند آثاری را از حیث ایجاد مسئولیت بر وی مترتب سازد. در این مقاله سعی شده است تا به تبیین و تحلیل آثار دادرسی فوری و حدود مسئولیت قاضی در حقوق ایران و انگلیس پرداخته شود و ایرادات قانونی و اجرایی موجود در هر دو نظام حقوقی در این زمینه بیان گردند.

معاهده برن برای حمایت از پدید آورندگان آثار ادبی و هنری در سال 1886 متولد و در 5 دسامبر 1887 لازم الاجرا گردید. این معاهده از تاریح تصویب تا به حال چندین مرتبه مورد اصلاح قرار گرفته است، از جمله مهم ترین آنها اصلاحی رم 1928، اصلاحی بروکسل 1948، اصلاحی استکهلم 1967 و آخرین اصلاحی پاریس 1971 می باشد. معاهده برن نخستین و مهم ترین سند جامع بین المللی در زمینه حقوق پدید آورندگان است. این سند سنگ بنای رشته حقوق مالکیت فکری را تشکیل می دهد. معاهده مبتکر ایجاد اتحادیه ای فرضی است، که از یک طرف در بطن آن قاعده بنیادی «تشبیه اعضای اتحادیه به عضو ملی» اعمال می شود، و از طرف دیگر واضع یک سری اصول و قواعد حمایتی الزامی است که «حداقل حقوق معاهده ای» نامیده می شود. اصل حمایت بدون تشریفات، شناسائی حق معنوی، اصل حق انحصاری تکثیر، ترجمه، اقتباس، عرضه، پخش رادیویی و تعقیب برای مؤلفان از آورده های مهم این معاهده در تاریخچه حقوق مالکیت فکری است. این معاهده در وضع سایر معاهدات بعدی لحاظ و مورد تاکید قرار گرفته است. شرط الحاق به موافقتنامه تجاری حقوق مالکیت فکری مصوب 1994 که امروزه سندی فراگیر می باشد پذیرش مواد 1 الی 21 معاهده برن است. شرط لازم جهت ورود کشورها به سازمان تجارت جهانی نیز پذیرش و اعمال موافقتنامه یاد شده است. بنابراین معاهده برن نه تنها به لحاظ فرهنگی بلکه از دیدگاه اقتصادی نیز بیش از گذشته مورد توجه جهانیان می باشد.