فهرست مطالب
نشریه مطالعات حقوق تطبیقی معاصر
پیاپی 10 (بهار و تابستان 1394)
- تاریخ انتشار: 1395/03/18
- تعداد عناوین: 7
-
- مقاله پژوهشی
-
صفحات 1-27
هدف از تعزیر، مبارزه با فساد و استحکام پایه های نظام اجتماعی است، لکن چنانچه تعزیر را فقط منحصر به گناهان منصوص یا معاصی کبیره دانسته و میزان آن را همواره بر طبق قاعده عمومی، کمتر از حد بیانگاریم، این مقصود عملی نمی گردد و با ارتکاب سایر گناهان، پایه های نظام اجتماعی در معرض سستی قرار گرفته و مردم بی هیچ مانع و رادعی، بدون هراس از عقوبت احتمالی، در شاهراه معصیت می تازند. لذا تعزیرات که ظرفیت بالای جرم انگاری منطبق با سیاست جنایی اسلام و هماهنگ با تحولات زمان را به همراه دارد، باید به لحاظ شمول طیف های مختلف جرایم، گسترده ترین بخش کیفرهای اسلامی محسوب گردد. پس هرگاه سخن از بازدارندگی مطرح باشد، طبیعی است که عمده بحث در کیفرهای اسلامی، حول محور تعزیرات شکل بگیرد. بازدارندگی عمومی از جرم برخلاف بازدارندگی خاص، فقط در اندیشه اصلاح مجرمان نیست، بلکه می کوشد با چشم ترس کردن همه مردم، نگذارد که قانون شکنی مجرمانه از سوی آحاد جامعه فتح باب شود. از همین روی اهمیت پررنگ کردن بازدارندگی عام به عنوان محوری ترین هدف تعزیرات که به صیانت جامعه و حفظ پایه های نظام اجتماعی منجر می شود کاملا روشن است. در این میان ظرفیت های مغتنمی که فقه شیعه در مقوله کیفر های تعزیری در اختیار ولی امر قرار داده از جمله عدول از قاعده ضرب دون الحد در موارد دفع افساد فی الارض، وضع قاعده ثانویه و نیز دفع مفسده با تعزیر ولو در عمل غیر حرام... همه و همه مواردی است که می تواند به پررنگ کردن جنبه های مختلف بازدارندگی از جمله متنبه ساختن مردم و جداسازی بدنه عظیم جامعه از نزدیکی به ساحت های مجرمانه کمک نماید و البته تابع مصلحت بودن تعزیر، خود بزرگترین گواه بر این مدعاست.
کلیدواژگان: بازدارندگی عمومی، تعزیرات منصوص، تعزیرات غیر منصوص، تعزیرات حکومتی، اصل ولایت فقیه -
صفحات 29-50
لزوم حمایت از معسر از یافته های جدید بشری و داده های مترقی فقه اسلامی است. نشانه های نهاد اعسار در حقوق ایران به قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری بازمی گردد. سوء استفاده بی شمار از این نهاد مترقی و پیامدهای اجتماعی و اقتصادی ناشی از پذیرش یا رد دعوای اعسار، سبب شده است تا قانون گذار با اتکا به سنت فقهی، مدام در پی اصلاح و تغییر مقررات باشد. آخرین تغییر مربوط به اصلاح بند ج ماده 18 آیین نامه اجرایی موضوع ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی است که بر اساس آن به استناد برخی آرا فقهی، بار اثبات دعوی از دوش مدعی اعسار برداشته و اثبات تمکن بر عهده طلب کار گذارده شد. این اصلاحیه، که موازنه دعوی را به طور آشکار به نفع مدعی اعسار تغییر داد، از یک سو معضلاتی برای محاکم و طلب کاران پدید آورد و از سوی دیگر بستر مساعدی برای مدعیان واهی و سودجو فراهم آورد. نوشتار حاضر درصدد است تا ضمن نقد و بررسی اصلاحیه مزبور، نظام حقوقی اعسار را بازخوانی کند. در این بررسی، رویکردهای فقهی در خصوص بار اثبات دعوی، چگونگی اثبات دعوی، و آثار اثبات دعوای اعسار که کمتر مورد مطالعه قرار گرفته اند بررسی شده و با این استنتاج به پایان می رسد که می توان با اتکا به سنت فقهی نظام کارآمدتری برای اعسار پیش بینی و طراحی کرد.
کلیدواژگان: اعسار، مسولیت اثبات، چگونگی اثبات، آثار اثبات -
صفحات 51-74
تغییر ماهیت پول از صدر اسلام تاکنون و تبدیل آن از مال عینی (طلا و نقره) به پول تحریری و اسکناس که پشتوانه طلای موجود نزد بانک ها و از سوی دولت ها معتبر و دارای ارزش تلقی می شود و نیز ظهور بحران های مالی و اقتصادی به خصوص در دهه های اخیر و ایجاد پدیده ای به نام «تورم»، همگی باعث کاهش ارزش قدرت خرید واقعی پول شده است. این امر که در علم اقتصاد، مورد بحث و بررسی واقع می شود. لیکن در علم حقوق نیز یکی از مصادیق قابل بحث در حوزه مسئولیت مدنی و ارکان ضرر است؛ بدین معنی که بر اساس فعل زیان بار شخصی، ارزش پول دیگری کاهش می یابد که از آن به «کاهش ارزش پول» یاد می شود. در این مقاله قابلیت جبران آن از منظر فقه و حقوق موضوعه، مورد بررسی قرار می گیرد.
کلیدواژگان: ضرر، پول، ضمان، مثلی، قیمی -
صفحات 75-95
سرقت هویت، نوعی تقلب درخصوص هویت شخص دیگر است؛ بدین صورت که سارق با استفاده از اسناد هویت دیگری، وانمود می کند که شخص دیگری است و بدین ترتیب به روش های مختلف، ممکن است به منافع مالی دست پیدا کند. سرقت هویت به انواع و اقسام مختلفی تقسیم می شود: سرقت هویت پنهانی، کیفری، ترکیبی، پزشکی، کودک و سرقت هویت مالی. هر کدام از این انواع سرقت هویت، تعریف و مفاهیم جداگانه ای دارند. رفتار مجرمانه ی این جرم، «ربایش» است و موضوع آن، «هر گونه اطلاعات مرتبط با دیگری» است. در رکن روانی این جرم علاوه، بر قصد عام، مرتکب، سوءنیت خاص نیز دارد که این سوءنیت خاص، عبارت است از «قصد تحصیل مال یا منافع مالی یا خدمات». جرم سرقت هویت با جرایم سنتی همچون «افشای سر» و «جاسوسی صنعتی» شباهت هایی دارد. همچنین در ارتباط با جرایم مندرج در قانون مجازات اسلامی از جمله سرقت رایانه ای مندرج در ماده 963 قانون مجازات اسلامی و کلاهبرداری رایانه ای مندرج در ماده 964 همان قانون، شباهت ها و تفاوت هایی دیده می شود.
کلیدواژگان: سرقت هویت، جرم رایانه ای، سرقت رایانه، کلاهبرداری رایانه ای -
صفحات 97-126
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که مبانی نظام قضایی ایران را در خود دارد، ضمن شناسایی استقلال قوه قضاییه و تاکید بر آن، در اصول متعددی در صدد تضمین استقلال سازمان قضایی است و برخی مولفه های آن از جمله تمرکز امور قضایی در قوه قضاییه و تمرکز مدیریت امور اداری و اجرایی قوه قضاییه در این قوه را شناسایی نموده یا با ابقای وزارت دادگستری در نظام جدید و اعطای ابتکار تدوین لوایح قضایی به رئیس قوه قضاییه در جهت تقویت آن گام برداشته است. با وجود این با نگاهی به سیاست گذاری های انجام شده در سطوح پایین تر، اعم از سیاست های کلی نظام و قوانین عادی، می توان مشاهده کرد که نهادهای پیش بینی شده در قانون اساسی، در مقام تاسیس و اجرا با محدودیت هایی در نظام حقوقی ایران روبه رو بوده اند.
کلیدواژگان: استقلال قضایی، حق ها و آزادی ها، نظام قضایی، امور قضایی، حاکمیت قانون -
صفحات 127-144
حفظ میراث فرهنگی و احیای آنها از اموری است که دولت، وظیفه صیانت از آنها را بر عهده دارد. در واقع، این امر، امروزه جنبه حقوق عمومی پیدا نموده است. گستره و میزان میراث های باقی مانده از گذشتگان و همچنین میراث های طبیعی به اندازه ای است که دولت را به سمت تدوین قوانین و مقرراتی در جهت حفاظت از آنها سوق داده است. در این نوشتار تلاش شده است تا برخی از این رویکردها را از منظر فقهی و حقوقی تحلیل نماییم. فرض اساسی این پژوهش بر این مبنا استوار است که آموزه ها و رویکردهای فقهی به میراث فرهنگی، از جمله در زمینه مالکیت های خصوصی و نسبت آنها با میراث فرهنگی و همچنین در جهت حفاظت و حمایت مطلوب تر از میراث فرهنگی، نیازمند تحول جدی هستند. همچنین حفاظت از میراث فرهنگی در کشورهای اسلامی، بستگی مستقیمی به نوع سیستم فقهی و حقوقی آنها و آشتی و همگرایی میان رویکردهای فقهی با رویکردها و سیاست های حقوقی در زمینه میراث فرهنگی دارد. در این زمینه برخی نظریاتی که در پرتو آموزه های مربوط به فقه حکومتی و حقوق عمومی در اسلام وجود دارند، نظیر مصلحت عامه، مقاصد الشریعه و دفع ضرر از جامعه مسلمین و همچنین اختیارات ولی فقیه در دولت اسلامی، پرورده می شوند و می توانند یاریگر رویکردهای حمایتی و حفاظتی از میراث های فرهنگی باشند.
کلیدواژگان: میراث فرهنگی، فقه حکومتی، قاعده لاضرر، مصلحت عامه، دفینه، حقوق عمومی در اسلام -
صفحات 145-161
همواره تعدادی از مردان به واسطه نداشتن اسپرم یا نداشتن اسپرم با تعداد کافی یا نداشتن اسپرم متحرک به اندازه کافی، نمی توانند همسر خود را بارور کنند. یکی از راه هایی که می شود این خانواده ها را فرزنددار کرد، استفاده از اسپرم اهدایی است. یکی از پرسش های مطرح درباره استفاده از این روش، چگونگی رابطه خویشاوندی فرزند حاصل از آن با اهداکننده اسپرم، مرد نابارور و همسر اوست. یافته های این پژوهش نشان می دهد که با توجه به مبانی فقه اسلامی در اثبات نسب، کودکی که با استفاده از تلقیح ناهمگن به وجود می آید تنها با اهداکننده اسپرم و زنی که با مشارکت تخمک او به وجود آمده، رابطه خویشاوندی داشته از تمام حقوق و تکالیف پدر- فرزندی و مادر- فرزندی برخوردار است. این کودک هیچ رابطه نسبی با مرد نابارور ندارد.
کلیدواژگان: تلقیح ناهمگن، رابطه خویشاوندی، کودک، زن و شوهر نابارور
-
Pages 1-27
The purpose of punishment is to fight corruption and strengthen the foundation of the social system. This purpose, however, is not achieved if it is limited to the mortal sins or sins mentioned in the Quran, and if we they are presumed to occur less than they actually do. The other sins threaten the foundation of the social system, paving the way for people to ride in the highway of sins with no obstacle and fear of punishment. Thus ta’zirat (punishment having maximum and minimum limits) must be expanded to include, in line with the criminal policies of Islam and with the changes of time, various types of crime. Thus when speaking of deterrence and Islamic punishments, it is only natural that the discussion revolve around ta’zirat. General crime deterrence, unlike specific crime deterrence, is not only meant to reform criminals, but to use punishment as a threat to deter people from offending, so that people have to pay a high price for criminal breaking of laws. Hence the importance of general crime deterrence as the most significant aim of ta’zirat; which is to safeguard the society and the foundation of the social system. The valuable potential that the Shi’ite law provides for the Legal Guardian on criminal matters can help boost deterrence by punishing criminals and dissuading the majority of the people from taking an action not yet started. The best proof for this claim is the fact that ta’zirat is subject to expediency and demands of the time. This potential includes the following: abandoning the rule of punishment less than the gravity of the wrong done in cases of removing corruption on earth; passing of secondary rules and removing corruption using punishment even in cases of non-illicit acts.
Keywords: General Crime Deterrence, Fixed Punishments, Unfixed Punishment, Governmental Punishments, Principle of Protectorship of the Islamic Jurists -
Pages 29-50
According to the modern legal systems and Islamic jurisprudence, the protection of insolvent is the necessary. But the misuse of this institution obliges the legislators to renew the relevant provisions. Unfortunately the Iranian legal system can’t establish a legal system that establishes equilibrium between the rights of creditor and debtor. This article tries - by reliance on the Islamic jurisprudence - to present the new approaches to the insolvency law. We present new approaches on the three topics; the first, who must proof the claim? The burden of proof lies on The Creditor or debtor? The Second, how the clime should prove? In other words, what are the evidences and proofs? The Third, what are the judicial effects of the proving claim?
Keywords: Insolvency, Burden of proof, judicial effects -
Pages 51-74
Changing the nature of money since the beginning of Islam and alteration from irreplaceable property (Gold and Silver) to Treasury note which is validated behalf of governments by credit of existent gold in banks and also emersion of monetary crisis and recession especially in last decades as well as birth of inflation; all of them caused the reducing of purchasing power of money which is studying in economics but also in law this question is one of the arguable subject in civil liability and is one of the harm elements; thus upon the wrongful act of a person, the value of money of another person reduces which is called “devaluation”. In this article the ability of compensation has been studied in view of jurisprudence and positive law.
Keywords: Harm, money, liability, replaceable, irreplaceable -
Pages 75-95
Identity theft is a kind of the fraud about the other’s identity; that the thief pretends with the documents of the other’s one that he is another person and then he can gets to financial profits. Identity theft has different kinds: Identity cloning, criminal identity theft, Synthetic identity theft, Medical identity theft. Every one of these kinds has its own definition. The criminal behavior of this crime is “steeling” and its subject is “any information of somebody else”. About the mens rea of this crime, beside of general intention, the criminal needs to have special intention that this special intention means “intention to get property or financial profits or services”. Identity theft is look like to some classic crimes such as “reveal of secret” and “industrial spy”. Also with respect to the crimes of Islamic punishment law such as the article 963 about digital theft and article 964 about digital defraud, there is some similarity differences.
Keywords: Identity theft, Digital crime, Digital theft, Digital defraud -
Pages 97-126
The constitution of the Islamic Republic of Iran, that contains the fundamental principles of the Iran’s legal system; While Identification and emphasis on the independence of the judiciary; in several clauses, seeking to assurance of judicial independence and identified some of its components; like centralized judicial affairs in the judiciary and Centralized management of administrative affairs of the judiciary in the Judiciary or is seeking to strengthen it, by maintaining the Ministry of Justice in the new system or awarding authority of Drafting judiciary bills. However, by looking at the policies carried out at lower levels, Including the general policies and laws we can see Institutions foreseen in the constitution have faced of many restrictions on Iran's legal system.
Keywords: judicial independence, rights, freedoms, judicial system, judicial affairs, rule of law -
A Reflection on the Approaches Relating to the Protection of Cultural Heritage in Islamic Public LawPages 127-144
Nowadays, protection, conservation, rehabilitation and restoration of cultural heritage have a great importance for communities in the economic, cultural, and social dimensions. In this paper we attempt to analysis some of these approaches. The basic hypothesis of this research is based on the belief that the jurisprudential approaches to cultural heritage in order to best protection of it needs a fundamental change. So in the first section we refer to the importance and situation of cultural heritage in jurisprudential and legal theory of Islam. Then we attempt to criticize and introduce the current jurisprudential approaches to cultural heritage context.
Keywords: Cultural heritage, Governmental jurisprudence, None prejudice rule, Sanctum, Public law in Islam -
Pages 145-161
There are men who are unable to make their wives pregnant due to lack of sperms, scantiness of sperms or lack of sufficient motile sperms. Heterogeneous insemination is a method by which such families could be able to have children. One of the questions raised about the use of this method is the quality of the child’s relation to the donor of sperm and to the infertile men and his wife. According to the principles and rules of Islamic jurisprudence, as a result, the child who is born by heterogeneous insemination has only relation with the donor of sperm and the woman contributing her egg and is eligible for all father-child and mother-child rights and responsibilities. These children have no relation with the infertile men.
Keywords: heterogeneous insemination, kinship relationship, children, infertile couples
©2000-2024 magiran.com All Rights Reserved.