فصلنامه اندیشمندان حقوق
پیاپی 7 (زمستان 1394)

یک وفاق عام درباره ی وجود رشته ای از اصول قانونی بین المللی وجود دارد. به علاوه، عموم حقوقدانان بین المللی موافقت دارند که بعضی از اصول، جایگاه ویژه ای تحت عنوان قواعد آمره را یافته اند. با این اوصاف در جامعه ی بین المللی دو مخالفت هایی وجود دارد که چگونه می توان تول قدرت اجرایی یافتن یک قاعده ی آمره را مشخص کرد یا اینکه تا چه حدی چنین قاعده ای ممکن است بر روی نظام های حقوقی تاثیر داشته باشد یا اینکه در صورت بوجود آمدن اختلاف در مورد ی، چه راه حل های ا وجود و گستره ی چنین قاعده بین المللی در این خصوص وجود حقوقی و قضایی دارد. در این نوشتار سعی بر آن شده است که به سه سوال مطروح در بالا پاسخ داده شود. احراز وجود یک قاعده ی آمره، در ابتدای امر، باید به ل شود. کارآمدترین راه برای قدرت محاکم محو بخشیدن به یک قاعده ی آمره در سطح ملی، این است که دولت ها مبادرت به وضع قوانینی نمایند که به موجب آن ها قواعد آمره به طور خودکار در نظم حقوقی ملی شان الزام آور شده و در واقع، هر قانون مخالف دیگر را نسخ کنند. همچنین، در هر زمانی که اختلافی درباره ی یک قاعده ی آمره پیش می آید، منفعت جامعه ی بین المللی در مورد حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات باید دولت ها را بر آن دارد تا در صورت امکان، صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری را در این خصوص بپذیرند.

یکی از مباحثی که بین فقها و حقوقدانان وجود دارد این است که با توجه به اینکه صلح از عقود محسوب می شود آیا عقدی مستقل است یا فرع عقود دیگر است؟ یعنی فی نفسه عقد خاصی نمی باشد بلکه وابسته به سایر عقود است، با این توضیح که اگر در مقام معاملات واقع شود فرع عقد بیع و عناصر و احکام بیع را دارا خواهد بود و اگر در مقام اجاره واقع شود نتیجه ی عقد اجاره را می دهد و فرع بر عقد اجاره خواهد بود. غالب فقهای شیعه آن را عقدی مستقل می دانند، در حقوق ایران هم صلح فی نفسه اصل و مستقل دانسته شده است، در مقابل فقهای اهل سنت صلح را عقدی مستقل نمی دانند بلکه آن را تابع عقودی می دانند که نتیجه ی عقد صلح به نتیجه ی آن شباهت دارد. این مقاله می کوشد، موضوع را تحلیل کرده و از منظر تطبیقی مورد بررسی قرار دهد.

تسلیم مبیع و ثمن و احکام آن، درمتون فقهی حدود 33 قاعده به طورمستقیم و غیرمستقیم و درحقوق موضوعه ایران مستقیما 18ماده از مواد قانون مدنی را به خوداختصاص داده است.
انتقال ضمان معاوضی یا خطر از آثار مهم تسلیم است که برای تبیین آن در نظام های مختلف حقوقی، روش های متفاوتی وجوددارد. مسئله انتقال ضمان معاوضی یک مبحث کامل ازفصل سوم کنوانسیون بیع مواد 66 تا 70 را به خود اختصاص داده است و در قانون مدنی ایران تنها در ماده 387 و بر اساس قاعده فقهی تلف مبیع پیش از قبض پیش بینی شده است. کنوانسیون در بررسی موضوع،حالت های مختلفی را مطرح ساخته است.
دراین مقاله واحد اسناد و تحلیل قوانین موضوعه ایران و مواد 367 تا 399 ق.م. و مواد 30 تا 46 و 60 تا 70 کنوانسیون بیع 1980(CIGS) با مطالعه تطبیقی قانون بیع کالای انگلیس 1979 (SOGA) است. باطبقه بندی موضوعات، حفظ جنبه تطبیقی بودن آن ها، به بیان وجوه اختلاف و اشتراک مفاهیم در کنوانسیون بیع1980، فقه امامیه، قوانین موضوعه ایران و قانون فروش کالای انگلیس 1979 پرداخته شده است.

«نظریه قراردادهای اجتماعی» (theory The social contract) در پی تبیین خاستگاه دولت می باشد و بنیاد این نظریه بر این استوار است که انسان پیش از تشکیل دولت و سازمان سیاسی درحالت و وضعیتی زندگی می کردکه از آن به «وضع طبیعی» (State of nature) یاد می کنند. در این وضعیت هیچ گونه قدرت سیاسی وجود نداشت تا قانون و مقررات را وضع کند و به اجرا درآورد. درمجموع وضع طبیعی اشاره به وضعیتی دارد که پیش از نهاد حکومت بوده است و انسان ها به هر دلیل تصمیم گرفتند این وضعیت را ترک کنند و یک جامعه ی مدنی مبتنی بر قرارداد اجتماعی را برپا دارند. بنابراین طبق نظریه ی قرارداد اجتماعی، دولت محصول کوشش سنجیده انسان جهت برقراری نظم، امنیت و آزادی می باشد و این دولت اقتدار خود را از رظایت مردمی می گیرد که از راه یک قرارداد اجتماعی به او اعطاء شده است. این تحقیق از نوع توصیفی – تشریحی است و به روش مطالعه کتابخانه ای/ اسنادی، در جهت بررسی نظریه قراردادهای اجتماعی از منظر رسو و مقایسه تطبیقی آن با سایر اصحاب نظریه فوق بالاخص «توماس هابز» و «جان لاک» می باشد. «ژان ژاک روسو» نویسنده، فیلسوف و اندیشمند بزرگ فرانسوی و خالق آثاری همچون«قرادادهای اجتماعی»و«امیل» بدون شک یکی از پرنفوذترین اندیشمندانی بود که نظرات و عقایدش در شکل گیری انقلاب کبیر فرانسه اثر داشت. قرارداد اجتماعی رسو ریشه در نظریه انسان شناسی او دارد. رسو برای انسان دو وضع را ذکر می کند؛ در نظریه رسو انسان ها بر اثر اتفاق باهم برخورد می کنند و خانواده را شکل می دهند. خانواده مدل نخستین جامعه به حساب می آید، در این مرحله، انسان به فایده های زندگی مشترک پی می برد. از سوی دیگر چون انسان خویشتن خواه است و به سود مندی خود فکر می کند درصدد برمی آید تا بهره های بیشتری را ببرد. اینجاست که تقسیم کار و مالکیت خصوصی شکل می گیرد. مالکیت خصوصی و تقسیم کار در همسویی با خویشتن خواهی انسان، سبب سلطه بعضی را بر بعضی فراهم می سازد. در نتیجه حکومت به وجود می آید و قرارداد اجتماعی را ثمر می بخشد.

با اینکه تعیین مبنای تکلیف فروشنده در جبران خسارت مصرف کننده، اهمیت فراوان دارد، می توان نظریه ی تضمین قراردادی و مسئولیت ناشی از تقصیر را چنان تعدیل کرد که نتایج عملی این نظریه ها نزدیک شود و اجرای هردو نظر با داوری عرف و عدالت سازگار باشد:مبتنی ساختن مسئولیت فروشنده بر تضمین صریح یا ضمنی سلامت کالا، در این گونه دعاوی به سود مصرف کننده تمام می شود، زیرا او را از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند. به همین جهت است که در حقوق امریکا، پس از تحولات گوناگون و طولانی که کامن لا پیمود، سرانجام در قانون یکنواخت بیع و پس از آن در قانون متحدالشکل و مشترک تجارت، پیش بینی شد که هرگونه توصیفی که فروشنده از کالای خود بکند و خریدار به اعتماد آن و بر مبنای اوصاف یاد شده معامله را انجام دهد، تضمین صریح به شمار می رود.
در فرضی که رابطه ی خریدار و فروشنده، تابع قواعد ضمان قهری است و این رابطه بر مبنای تسبیب مطالعه می شود، می توان از نتایج نامطلوب آن پرهیز کرد و اثبات تقصیر سازنده ی کالا را در بسیاری از موارد آسان ساخت؛ می دانیم که اگر ثابت شود فروشنده از عیب پنهانی کالا و خطر احتمالی ورود ضرر آگاه بوده است، این مبالاتی تقصیری است که مسئولیت زیان های ناشی از آن عیب را به دنبال دارد(ملاک ماده ی 333 ق.م)

قانون مجازات اسلامی ایران مصوب 1392در باب تکرار جرم ابهامات و نواقص بسیاری را از قانون مجازات اسلامی مصوب 1370رفع نموده است و به اجرای صحیح تر و ضابطه مندتر احکام تکرار جرم کمک شایانی خواهد نمود اما این قانون همچنان دارای نواقص و ابهاماتی است که در قانون سابق وجود داشت. قانون مجازات مصر مصوب 1937 با اصلاحات بعدی با قانون مجازات اسلامی ایران در بسیاری از احکام مربوط به تکرار جرم شبیه به هم هستند و در مواردی قانون مصر نسبت به قانون ایران راه حل مناسب تری ارائه داده است. بین قوانین دو کشور در زمینه موضوع مورد بررسی در مبانی، منشا قوانین و تقسیم بندی از جرایم و مجازات ها تفاوت هایی وجود دارد.

اصولا صدور حکم از سوی دادگاه امکان پذیر نیست مگر بعد از استماع مدافعات طرفین دعوی و یا لااقل بعد از انقضای مدت مقرر برای تقدیم جواب به دادخواست مدعی؛ براین اساس چنانچه مدعی علیه لایحه جوابیه را تقدیم داشت، دادگاه به کلیه اظهارات مدعی و اعتراضات مدعی علیه و ایرادات آنان و مدارک و دلایل تقدیمی طرفین از هر حیث رسیدگی و سپس به صدور حکم حضوری مبادرت می نماید. اما در صورتی که مدعی علیه اصلا در جلسه دادرسی حاضر نشود و لایحه جوابیه هم تقدیم ننماید و مدت تقدیم آن منقصی گردد، بر حسب تقاضای مدعی، دادگاه می تواند حکم غیابی صادر نماید. با وجود این اصول قانونی در باب حکم غیابی که در قانون آئین دادرسی مدنی وجود دارد، در عمل شرایط به نحوی است که یک سلسله سوء جریان پدید می آید، زیرا هم وقت دادگاه، به دلیل رسیدگی مکرر به موضوع واحد، تلف و هم ختم امر دادرسی مدت ها به تاخیر می افتد.
با این توصیفات، هدف مقاله حاضر بررسی اجمالات، بیان ضعف ها و ایرادات موجود در خصوص رسیدگی غیابی و اجرای احکام آن می باشد.

افراد می توانند از هر مکانی بجز اماکنی که در قانون منع شده است مانند اماکن نظامی و مجالس بانوان، عکس بگیرند. اما آزادی عکس برداری برای همه، می تواند عواقبی ناخوشایند داشته باشد و مورد سواستفاده قرار گیرد و حریم خصوصی افراد در امان نباشد. به نظر می رسد طبق هیچ قانونی نتوان از تولید کنندگان آثار و نمایشگاه های تجاری، که تابلوی عکاسی ممنوع، را جهت انحصار کالای خود نصب می نماید، حمایت کرد. افراد حق دارند تصاویر و اطلاعات مربوط به خود یا آثار خود را مجزا کنند و با انتخاب خود بتوانند عکسها و اطلاعاتشان را در برابر دیگران آشکار کنند. پس رعایت حریم خصوصی افراد ایجاب می کند که تصاویر آنها در برابر دیگران محفوظ بماند و همه افراد حق دارند تصویر خود یا مکان خود را از دیگران بپوشانند و اخذ تصویر از خود را ممنوع کنند. پس می توان گفت پیشرفت تکنولوژی و تولید دوربین های بسیار قوی و کوچک بخصوص در انواع دستگاه های تلفن همراه، نیاز کشور را به تدوین و اصلاح قوانین محدود و نا کارآمد حوزه عکاسی، بیش از پیش ضروری می سازد.

یکی از اقسام عقد صلح، صلح دعوی است و صلح با انکار دعوی یکی از اقسام صلح دعوی از جهت موضعی که مدعی علیه در برابر آن قرار می گیرد، می باشد. هرگاه مدعی علیه مفاد ادعای مدعی را نپذیرد و پس از آن به مصالحه نشینند صلح با انکار دعوی خواهد بود. در حقوق ایران در ماده 755 قانون مدنی،صلح با انکار دعوی جایز دانسته شده و درخواست صلح اقرار محسوب نشده است،در فقه عامه شافعی صلح با انکار دعوی را جایز نمی داند و در صورتی جایز می داند که مدعی دعوی خود را ناروا بداند و مدعی علیه را محق بشناسد. لذا با درخواست صلح، اقرار به مالکیت مدعی علیه کرده است و در چنین صورتی صلح صحیح می باشد. این مقاله میکوشد این موضوع را تحلیل کرده و علت اختلاف نظر را مورد بررسی قرار دهد.