وقتی قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 4/12/92 انتشار  پیدا کرد و دستور اجرای آن نیز صادر شد، جامعه حقوقی با یک قانون نسبتا مترقی روبه رو شد؛ قانونی که در ماده 190 خود مقرر می کند: «متهم می تواند در مرحله تحقیق مقدماتی، یک نفر وکیل دادگستری همراه خود داشته باشد. این حق باید پیش از شروع تحقیق از سوی بازپرس به متهم ابلاغ و تفهیم شود. چنانچه متهم احضار شود، این حق در برگه احضاریه قید و به او ابلاغ می شود، وکیل متهم می تواند با کسب اطلاع از اتهام و دلایل آن مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قانون لازم بداند، اظهار کند. اظهارات وکیل در صورت مجلس نوشته می شود.

تبصره - سلب حق همراه داشتن وکیل یا تفهیم نکردن این حق به متهم موجب بی اعتباری تحقیقات می شود». در واقع این تاسیس همان حق سکوتی است که متهمان در اکثر کشورها دارند و بارها در فیلم های سینمایی شنیده می شود که پلیس یا مقام قضائی به متهم اعلام می کند، شما متهم به فلان اتهام هستید، می توانید سکوت کنید تا وکیل شما حضور پیدا کند؛ وگرنه هرچه بگویید، در دادگاه علیه شما استفاده می شود. در این ماده برای وکیل این حق قائل شده است که در سه موضوع 1- کشف حقیقت 2- دفاع از متهم و 3 - اجرای قانون مطالبی را بیان کند و اظهارات وکیل صورت مجلس می شود. در ضمن این حق هم برای متهم در نظر گرفته شده که همراه با وکیل در مرحله تحقیق مقدماتی بازجویی شود و دادسرا باید حق داشتن وکیل را به متهم «تفهیم» کند. اگر به وسیله احضاریه دعوت می شود، در برگه احضاریه قید شود که می تواند یک نفر وکیل دادگستری همراه داشته باشد.

در ماده 48 تصریح شده با شروع تحت نظر قرار گرفتن، متهم می تواند تقاضای حضور وکیل کند؛ اما برای وکیل در ماده 48 بدوا شرط شد که باید با رعایت و توجه به محرمانه بودن تحقیقات و مذاکرات، با شخص تحت نظر ملاقات کند و وکیل می تواند در پایان ملاقات با متهم که نباید بیش از یک ساعت باشد، ملاحظات کتبی خود را برای درج در پرونده ارائه دهد. تا اینجای ماده تزاحم و تناقضی با ماده 190 که از نظر توالی بعد از این ماده است، وجود ندارد؛ اما تبصره ذیل ماده دچار تناقض شد و در مواردی محدودیت هایی به وجود آورد.

تبصره - اگر شخص به علت اتهام ارتکاب یکی از جرائم سازمان یافته یا جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور، سرقت، مواد مخدر و روانگردان یا جرائم موضوع بندهای الف - ب و پ  ماده 302 این قانون تحت نظر قرار گیرد تا یک هفته پس از شروع تحت نظر قرارگرفتن امکان ملاقات با وکیل را ندارد.

جامعه حقوقی با تصویب تبصره ذیل ماده 48 محدودیت های زیاد و تفسیرپذیر برای مدت یک هفته مخالفت داشت و یادداشت های بسیاری از ناحیه وکلای دادگستری و حقوق دانان منتشر شد؛ اما همین قانون که هنوز زمان اجرای آن نرسیده بود، سرنوشتی پیدا کرد که به گفته معاون حقوقی قوه قضائیه مایه ننگ این قانون شد و رئیس محترم جدید قوه قضائیه از همان آغاز تصدی این پست به گفته معاون حقوقی قوه قضائیه درصدد تغییر آن بود. قانونی که هنوز اجرا نشده بود و معلوم نبود که در اجرا چه ایراداتی دارد، ناگهان از طرف قوه قضائیه مسترد و اعلام شد این قانون نیاز به اصلاح دارد. البته دامنه اصلاحات گسترده بود. نگارنده در نوشته حاضر فقط به دو مورد از تغییراتی که اساس قانون مترقی مصوب سال 92 را به قانونی تبدیل کرده که دست کم تبصره ذیل ماده 48 مایه ننگ قوه قضائیه شد، می پردازد تا شاید در اعاده قانون به قوه قضائیه و بررسی آن و تصویب تغییرات و اصلاحات به ویژه اصلاحیه تبصره ماده 48، موثر واقع شود. معلوم نیست چه کسی هوادار این تغییر بود؟ به گفته معاون حقوقی قوه قضائیه «رئیس پیشین قوه قضائیه موافق این تبصره نبود». مشخص بود؛ چرا که از تاریخ لازم الاجراشدن قانون مصوب سال 92 در سال 1394 فهرست وکلای مورد وثوق قوه قضائیه از سوی رئیس پیشین تا سال 96 اعلام نشد. دکتر خدائیان، معاون اجرائی وقت قوه قضائیه، در جشن استقلال کانون وکلا در سالن وزارت کشور در سال 97 به صراحت اعلام کرد قوه قضائیه موافق تبصره ذیل ماده 48 نبود و آقای دکتر علی مطهری، نایب رئیس وقت مجلس شورای اسلامی، در همان جلسه به صراحت گفت سیر قانون گذاری این تبصره مطابق روال قانون گذاری نبود و ظاهرا تغییر صورت گرفته در کمیسیون قضائی بوده و به صحن علنی نیامده است.

حال پرسش این است؛ چگونه تبصره ای تصویب شد که رئیس وقت قوه قضائیه به استناد گفته های معاون حقوقی فعلی قوه قضائیه و نیز معاون اجرائی وقت قوه قضائیه که هم اکنون ریاست سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و معاونت ریاست قوه قضائیه را برعهده دارد، مخالف آن بود و دو سال در مقابل ارائه لیست مقاومت کرد. باید معلوم شود چه فرد یا افرادی تغییراتی در قانون دادند که مایه ننگ این قانون شد؟تغییرات صورت گرفته ذیل ماده 48 به صورت زیر تغییر کردند:در جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی و همچنین جرائم سازمان یافته که مجازات آنها مشمول ماده 302 این قانون است، در مرحله تحقیق مقدماتی طرفین دعوی وکیل یا وکلای خود را از بین وکلای رسمی دادگستری که مورد تایید رئیس قوه قضائیه باشد انتخاب می کنند. اسامی مزبور توسط رئیس قوه قضائیه اعلام می شود- جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی - به تفسیرپذیری جرائم سازمان یافته نیست، جرائم سازمان یافته دست دادسرا را باز گذاشت تا هر اتهامی که بیش از دو نفر در آن شرکت داشته باشند را ذیل عنوان جرم سازمان یافته تعریف کنند، پرونده ای که در یکی از شعبات دادسرا مطرح بود و نگارنده به عنوان وکیل از طرف متهم در جلسه بازپرسی وکالت نامه از متهم اخذ کردم و چندین جلسه هم به عنوان وکیل در جلسه بازپرسی حضور داشتم. ناگهان بازپرس رسیدگی کننده بعد از چندین جلسه نمی دانم به چه علت موضوع را جزء «جرائم سازمان یافته» تلقی کردند و عذر من را خواستند. جرائم امنیتی هم تفسیرپذیر است؛ از اتهام ساده اجتماع و تبانی در پرونده های مختلفی که اعلام می شود تا جرائم جاسوسی و حتی مطبوعاتی را می توان ذیل عنوان جرائم امنیتی تعریف و متهمان را از داشتن حقوق اولیه مربوط به حق دفاع محروم کرد. اما سرنوشت تغییر تبصره ذیل ماده 190 در اعتراضات به تبصره ذیل ماده 48 گم شد و مغفول ماند، تبصره ذیل ماده 190 به شرح زیر تغییر پیدا کرد:سلب حق همراه داشتن وکیل و عدم تفهیم این حق به متهم به ترتیب موجب مجازات انتظامی درجه هشت و سه است، تفاوت تبصره فعلی که تنها برای مقام رسیدگی کننده، مجازات انتظامی درجه هشت و سه در نظر گرفته است، حال اینکه از تبصره اولیه - سلب حق همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم این حق به متهم موجب بی اعتباری تحقیقات می شد.با توجه به مطالب بالا، تغییرات مورد اشاره مخالف صریح اصل 35 قانون اساسی است که مقرر می کند: «در همه دادگاه ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد». دقت در کلمات به کار گرفته شده به وسیله مدونین قانون اساسی که از کلمات «حق دارند برای خود وکیل انتخاب کنند» نشانگر آن است که با قانون عادی نمی توان حق داشتن انتخاب وکیل به وسیله طرفین دعوی را محدود کرد. اصل آزادی اراده در قراردادها خصوصا قرارداد وکالت کجا می رود؟ تصویب تبصره ذیل ماده 48 یا همان تاسیسی که مورد انتقاد مسئولان فعلی قوه قضائیه است که علاوه بر ایجاد رانت برای عده ای انگشت شمار از بین بیش از 40 هزار وکیل که در انحصار به وجودآمده مبالغ نجومی حق الوکاله اخذ می کنند که به سادگی می توان با توجه به پرونده هایی که از این طریق وکلای مورد وثوق انتخاب شده اند و پی جویی میزان و مبلغ حق الوکاله ماخوذه حداقل مالیات متعلقه را اخذ کرد هم سهم کانون های وکلا و هم مالیات مشاغل وکلا را از وکلای چنین پرونده هایی مطالبه کرد. جای تعجب است؛ چگونه است وقتی ریاست محترم قوه قضائیه با تبصره ذیل ماده 48 مخالف است و لابد باید با دیگر اصلاحات و تغییرات صورت گرفته که ظاهرا مسیر قانون گذاری را به درستی طی نکرده اند (به گفته آقای علی مطهری) برخوردی متناسب داشت خصوصا تبصره ذیل ماده 190 و اجازه نداد موضوعی که ایرادات جدی دارد کماکان ادامه پیدا کند تا سرنوشت تبصره به وسیله مجلس تعیین تکلیف شود. با تکیه بر همین تبصره که مقرر می کند «اسامی مزبور توسط رئیس قوه قضائیه اعلام می گردد» هم اکنون بخش نامه ای توسط رئیس قوه قضائیه نزدیک به این مضمون خطاب به دادگستری کل کشور صادر شود. با اجازه حاصله از تبصره ذیل ماده 48 قانون آیین دادرسی کیفری و لزوم بازنگری آن کلیه وکلای دادگستری که دارای پروانه وکالت معتبر هستند اجازه وکالت در همه پرونده ها را دارند و بخش نامه قبلی که لیست تعدادی از وکلا اعلام شده است کان لم یکن تلقی و کلیه مراجع قضائی اعم از دادسرا و محاکم دادگستری ملزم به پذیرش وکلای تعیینی از ناحیه طرفین دعوی هستند. نگارنده به عنوان یک وکیل این مطالبه را دارد که با چنین بخش نامه ای به انحصار ایجادشده پایان داده شود.