فهرست مطالب محمدجواد شریعت باقری

 این شماره از دو فصلنامه، در آستانه اولین سالگرد درگذشت استاد فقید دکتر جعفری لنگرودی، به آن روح فرهیخته و پرتلاش تقدیم می شود. دکتر جعفری لنگرودی متعلق به نسلی است که در میانه دوران قدیم و جدید به سمت دانش های نوین روی آوردند. پیش از تاسیس نظام های جدید آموزشی و به ویژه پیش از تاسیس دانشگاه ها، مرکز و محل علم و دانش، مدارس حوزوی بود که به تعلیم و تعلم علوم اسلامی مشغول بودند. البته در دوران قاجاریه و در زمان صدارت میرزا تقی خان امیرکبیر نیاز به «علوم جدیده» احساس شده بود و آن وزیر با تدبیر، دارالفنون را که به معنای محل آموزش صنعت ها و هنرها است تاسیس کرده بود. باز البته قرن ها پیش در روزگار سلجوقیان، خواجه نظام الملک طوسی در اصفهان، بغداد، نیشابور، آمل، قاهره، بلخ و هرات دانشگاه هایی ساخته بود که به نظامیه مشهور شدند و[1] از این نظامیه ها نوابغ بزرگی سربرآوردند؛ از محمد غزالی که در همان روزگار خواجه نظام الملک به استادی نظامیه مشغول شد تا سعدی شیرازی[2] و شهاب الدین سهروردی و بزرگان دیگری که از دانش آموختگان این مدارس بودند.
 
معارف نظامیه ها معارف اسلامی بود و معارف اسلامی بر محور «منقول» یعنی آیات قرآنی و روایات و فقه شافعی می چرخید و تکیه می کرد. اما دروس معقول یعنی فلسفه و حکمت را هر چند فارابی و شیخ الرییس و حکمت گرایان به میدان آورده بودند ولی تنها یک قرن پس از بوعلی سینا، اندیشه اشعری میدان را تنگ کرد و محمد غزالی و تابعان فکری او تا توانستند بر فلاسفه و علوم عقلی تاختند و ابن سینا و فارابی را به دلیل پیروی از فلسفه یونانی تکفیر کردند و مدافعات ابن رشد نیز به جایی نرسید و بدین ترتیب، علوم و معارف جهان اسلام منقول و منقول تر شدند. البته، یک بار دیگر، در قرون بعد نوابغی چون خواجه نصیرالدین طوسی دوباره به علوم عقلی و اشارات بوعلی سینا روی آوردند. اما مخالفت با فلسفه و فیلسوفان علوم عقلی مستقل ایجاد نکرد. باز در دوران صفویه با پدیدار شدن میر فندرسکی، میرداماد و صدرالمتالهین، حکمت گرایان جان تازه یافتند و این درست در روزگاری بود که دکارت در فرانسه به طرح اندیشه های مبتنی بر عقل محض مشغول بود. ولی حکمت، همچنان در دایره معارف دینی و اسلامی جای می گرفت. در ادوار بعدی، یعنی روزگار قاجار تا روزگار نوجوانی دکتر جعفری لنگرودی به برخی علما و دانشمندان وصف «جامع معقول و منقول» می دادند؛ یعنی آنان که علاوه بر تسلط به علوم منقول، از دانش حکمت نیز برخوردارند.
 دکتر جعفری لنگرودی را می توان در زمره علمای «جامع معقول و منقول» دانست و از نسلی بود که در نوجوانیشان دانشگاه جدید تاسیس شده بود و چون نمی توانست از «علوم جدیده» و به ویژه دانش جدید حقوق بی اطلاع بماند رو به دانشگاه آورد و در قانون مدنی، که از عمر تدوین آن چند سالی نمی گذشت، فرو رفت و از آن رهگذر به کاوش در شاخه های مرتبط پرداخت.
دکتر لنگرودی به دلیل تسلط و اشراف بر فقه، دایما در اندیشه تطبیق آموزه های فقهی با حقوق جدید بود. او در عین تمرکز بر حقوق خصوصی و حقوق مدنی، به ادبیات، شعر، فلسفه و کلام توجه داشت و مایل بود تا در هر بحثی از بحث ها سخنی نو و ابتکاری تازه مطرح کند تا یک روایتگر و شارح ساده آثار گذشتگان نباشد. او در کتاب «علم حقوق در گذر تاریخ» به یک مسیله راهبردی اشاره می کند و آن اینکه آیا اساسا چیزی به نام «حقوق ایران» وجود دارد؟
«بارها عنوان حقوق فرانسه را شنیده اید اما حقوق کشور نیجریه یا آفریقای جنوبی یا استرالیا یا عربستان را نشنیده اید؛ تفاوت را از کجا باید جستجو کرد؟ فقط قوانین موضوعه هر کشور را نمی توان حقوق آن کشور خواند وگرنه نیجریه هم برای خود قوانین دارد، دادگاه ها دارد، رویه قضایی دارد، دانشکده حقوق دارد. افغانستان هم همه این امور را دارد ولی حقوق افغانستان آیا وجود دارد؟ آیا حقوق مالزی یا حقوق اندونزی یا حقوق کشور کوچک فیجی هم وجود دارد؟ جواب منفی است. آیا در کشور بزرگ ایران، در حال حاضر، چیزی به نام «حقوق ایران» وجود دارد نظیر حقوق فرانسه؟»[3]
سپس توضیح می دهد که پیشینیان «فکرهای حقوقی» ارایه نمی کردند و در مواردی هم که بحث های جالب توجهی مطرح کرده اند «چیزی گفته و رد شده اند» و با این فکرها «می توان تصور حقوق اسلام را کرد اما تصور حقوق ایران را نمی توان کرد». [4]
در واقع منظور دکتر لنگرودی از حقوق ایران، مکتب حقوقی ایران است؛ یعنی درست است که در ایران قانون و رویه قضایی و دادگاه و ساختارها وجود دارند اما مجموعه این قوانین و ساختارها چنان نیست که تصور کنیم یک مکتب و تفکر حقوقی به عنوان حقوق ایران وجود دارد.
 روشن است که این سخن، سخن درستی است؛ نه تنها نظام حقوقی ایران ویژگی های یک مکتب حقوقی را ندارد بلکه آنچه که هست تلفیق آشفته ای از نظام های حقوقی جدید و فقه سنتی است که حتی قاصر از آن است که بتواند یک نظم حقوقی موفق و کارآمد ارایه نماید چه رسد به آنکه مکتب حقوقی جدیدی ایجاد کرده باشد.
 سازگار کردن فقه و حقوق در یک سامانه منسجم نیاز به جراحان چیره دستی داشته که هم با حقوق جدید و هم فقه سنتی آشنایی دقیق و بنیادین داشته باشند. برگرفتن پاره ای از آنچه که در فقه آمده و پیوند زدن آن با آنچه که در حقوق جدید مطرح است ملغمه معیوبی را به دست می دهد که نمی تواند موفق و موثر باشد. دکتر لنگرودی خود می توانست از کسانی باشد که به مسایل راهبردی فقه و حقوق توجه کنند. اما مسایل راهبردی اصولا در مبانی حقوق عمومی، ساختار قوا، قانون اساسی، حقوق بین الملل نهفته اند و چندان به مقررات حقوق خصوصی و مدنی ارتباط ندارند.
 
[1]. هر چند این دانشگاه ها نیز اولین دانشگاه های ایرانیان نبودند. ایرانیان در زمان ساسانیان در خطه خوزستان دانشگاه جندی شاپور بنا کرده بودند که به فلسفه وطب و علوم زمان می پرداخت و سابقه 1750 ساله آن مرکز مهم علمی در سال 2017 در سوابق یونسکو ثبت شده است.
[2]. سعدی در گلستان خویش به تحصیل در آنجا و دریافت مستمری دانشجویی و تحصیل شبانه روزی اشاره کرده است:مرا در نظامیه ادرار بود / شب و روز تلقین و تکرار بود.
[3]. علم حقوق در گذر تاریخ، گنج دانش، 1387، ص. 52.
[4]. ص. 54

حقوق ایران به سمت ذوقی شدن پیش می رود. نشانه این مدعا آراء تحول گرای دادگاه هاست. آراء دادگاه ها به اعتباری، بر دو قسمند: قسمی که در انبوه قوانین گوناگون مبهم و ناهمساز، با همه ضعفها و قوتهایشان مشغول حل مسایل و فیصله مرافعات هستند. قسم دیگری که برای خروج از بن بستها یا حل مشکلات یا هر دلیل دیگر در پی تحول و ابتکار برآمده اند. این آراء دسته دوم می خواهند و می توانند تحول ایجاد کنند. اما آیا هر تحولی مطلوب است؟ آن قاضی که شخصی را به عنوان مجازات به یک ماه شستشوی مردگان محکوم می کند می خواهد تحول بیافریند. چنین تحولی اگر اتفاق بیفتد البته رو به قهقراست. اما بر چه اساسی در مورد سمت و سوی آراء قضایی یا حقوق ایران قضاوت می کنیم؟ پاسخ این است که همه دانشها از جمله دانش حقوق متکی و مبتنی بر پایه ها و ستونهای اساسی هستند. آن چه این پایه ها را تخریب می کند طبیعی است که دانش حقوق را از بین می برد ولی آن چه آنها را استوارتر و برجسته تر می سازد به توسعه حقوق کمک می کند.اما منظور از ذوقی شدن چیست و چرا حقوق ایران به سمت ذوقی شدن پیش می رود؟ ذوقی شدن یعنی این که به جای وقوف بر اصول و بنیادهای حقوقی و تعهد به رعایت آنها، ذوق مجریان تکیه گاه تصویب و اجرای قوانین شود. یعنی قاضی و غیر قاضی قوانین را نه بر پایه بنیادهای دانش حقوق که بر پایه ذوق شخصی و بدتر از آن، مصلحتهای شخصی، گروهی یا سازمانی تفسیر و اجرا کند. اگر دیوان عدالت اداری رای بدهد که فلان مقام دولتی باید از میان مستخدمان دولت باشد مجریان امور بی آن که مستخدم دولت را به آن مشاغل بگمارند «مشکل را به گونه ای حل می کنند». یعنی داستان، داستان حل مشکل است. بنابراین، اگر بنیادهای یک ساختمان باید از آهن یا بتون باشد می توان از چوب کبریت استفاده کرد تا «مشکل حل شود».اما چرا اصول نادیده گرفته می شوند؟ یکی از دلایل علمی آن قطعا این است که پایه و مبانی استنباط احکام شرع با قوانین عادی عرفی مخلوط شده اند و بسیاری از نابسامانیها معلول اختلاط میان اینهاست. حقوق کنونی ایران از یک سو از آموزه های فقهی الهام می گیرد و از سوی دیگر، در کلیت آن و در ساختارهای اساسی، بازتاب تجربه هایی است که در کشورهای دیگر و سرزمینهای دیگر رخ داده و نمی توان بی دانستن فلسفه ها و پایه های دانش حقوق نظام حقوقی ساخت.اگر دست اندرکاران امور قانون گذاری و قضایی در دهه های گذشته نتوانسته اند تلفیق درست، معنادار و کارآمدی میان فقه و حقوق برقرار کنند برای آن بوده که از پایه های دانش حقوق و مقتضیات آن آگاه نبوده اند و روز به روز نیز کسان ناآگاه تری در مجاری تصمیمات قانونی و قضایی قرار گرفته اند. در نظام قانون گذاری، مجلس شورای اسلامی بی آن که متکی بر قواعد و اصول باشد به طور روزمره مشغول وضع قانون «برای حل مشکلات» است. این وضعیت قانون گذاری البته قضات را با معجونی ناهمگون و ناسازگار مواجه می کند و آنان نیز به نوبه خود «شریک الاذواق» قانونگذار می شوند و بر ذوق خویش رای می دهند و «حل مشکل می کنند». در این میان و در گیرودار انبوه مشکلات فزاینده، اکنون نگاه ها به سمت و سوی ابتکارات و تحولات پیش می رود. ابتکارات و تحولات ذوقی نیز پی در پی می آیند و بنیانها را فرو می ریزند و کار را سخت و سخت تر می کنند. اکنون اگر به شایع ترین و مبتلا به ترین مسایل حقوقی کشور نگاه کنیم گویی اولین بار است که دادگاه ها با آنها مواجه می شوند. از مسایل شکلی، ماهوی، حقوقی، کیفری و اداری به هر مسیله ای نگاه کنیم همه چیز در ابهام و اشکال است: خسارت تاخیر تادیه، اعتبار اسناد، ادله اثبات، خسارت مازاد بر دیه، داوری، شرایط استخدام و...اگر منظور از نظام حقوقی مجموعه حقوقی دارای انسجام باشد که اجزای آن با هم کار کنند و کارآمد باشند، ساختن چنین نظام حقوقی کار آسانی نیست و پیوند اجزای ناهم گون نه تنها نظام نمی سازند بلکه در مواردی یک دیگر را پس می زنند. آراء دادگاه ها چنان است که گویی قانون وجود ندارد؛ واقعا هم نظام قانون گذاری سرگردان است.

مقالات این شماره از «دوفصلنامه» همگی به افتخار و احترام استاد اندیشمند دکتر ناصر کاتوزیان تهیه شده تا همزمان با هشتمین سالگرد درگذشت آن حقوق دان نامور منتشر شود که البته اکنون با کمی تاخیر به انجام رسیده است. ابتکار تقدیم این شماره به استاد را مدیر مسوول محترم نشریه مطرح کرده اند و جناب آقای دکتر حسن محسنی عضو محترم هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه تهران، بار برنامه ریزی و نظارت بر تدوین مقالات را به عهده داشتند که شایسته است از هردو استاد و نیز همه داورانی که مقالات را داوری کردند سپاسگزاری کنیم.باری، استاد دکتر کاتوزیان از چهره های درخشان حقوق ایران و پر تلاش ترین مولف موفق بویژه در حوزه حقوق مدنی و حقوق خصوصی ایران است. به یاد دارم که زمانی در سالهای پایانی عمر گفتند که «خودم هم نمی دانم که چگونه توانسته ام نزدیک به 45 اثر نسبتا پرحجم حقوقی تالیف کنم و با خود فکر می کنم که تنها ورق زدن اوراق این کتابها مدتها وقت لازم خواهد داشت». و این را البته از تواضع اشاره نکردند که آن هم آثاری که در عالی ترین سطوح دقت و استقراء و پژوهش است. اکنون وضع به گونه ای است که هیچ پژوهش حقوق خصوصی در حقوق ایران نمی توان تصور کرد که از آثار دکتر کاتوزیان بی نیاز باشد.به هر حال، تلاش دکتر کاتوزیان برای پرورش و گسترش حقوق جوان ایران انجام شد و آثار و ثمرات ارزشمند خود را بر جا گذاشت. گامهای بلندی که در دهه های اخیر استادان بعدی برداشته و برمی دارند مرهون پایه هایی است که استادان گذشته به پا کرده اند. واقعیت این است که حقوق ایران هنوز بسیار جوان و نیازمند اندیشه هاست. اثبات این مدعا دلایل طولانی و فلسفی نمی خواهد. اگر بخواهیم بدانیم که در دانش ساخت خودرو در کجا هستیم باید خودروهایی را که می سازیم ببینیم. اگر بخواهیم دانش ساختمان سازی یا راهسازی یا داروسازی خود را ارزیابی کنیم باید ببینیم که ساختمانها و راه ها و داروهایمان چگونه است. حقوق هم همین طور است. باید ببینیم که دادسراها و دادگاه ها و دیوانها و قانونها چگونه اند.البته چون در جهان نسبیها و نسبیتها زندگی می کنیم باید ببینیم خود را با چه تاریخها و چه جغرافیاهایی مقایسه می کنیم. هیچ تردیدی وجود ندارد که وضع روزگار ما بسیار بهتر از دوران قبل از مشروطه است و هیچ شک نیست که ما اکنون از دانشی به نام دانش حقوق برخوردار شده ایم. شک نیست که نهادها و تاسیسات پیشرفته حقوقی و قانونی داریم: دیوان عالی کشور، دیوان عدالت اداری، دادگاه های بدوی و تجدید نظر، تفکیک قوا، حقوق اساسی، قانون اساسی و قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری و مانند اینها. همه این نهادها و تاسیسات فلسفه هایی دارند که در سرزمینهای دیگر پیدا و بارور و معنی دار شده اند و کارآمدی دارند. اکنون اگر آمده ایم و این خودروها و هواپیماهای پیشرفته را وارد کرده ایم باید کار با آنها را بدانیم. نمی توان یک هواپیما را به راننده یک خودرو سواری یا یک مکانیک موتورسیکلت داد و انتظار داشت که آنها را برانند یا تعمیر کنند. کارکرد موفق این تاسیسات موکول به آن است که دست اندرکاران آنها از آن مبانی و فلسفه ها باخبر باشند و بدانند که این دستگاه حقوق و دادرسی چگونه روشن می شود و چگونه به راه می افتد و چگونه کار می کند.اگر از دستاوردهای سرزمینهای دیگر در ساخت هواپیما ها و موبایلها و ماهواره ها و قطارها و کشتیها بهره می بریم و تلاش می کنیم تا آنها را بتوانیم بسازیم الزامات کار با آنها را نیز باید بدانیم. دانش حقوق به سرعت در حال توسعه و گسترش است. برخی دولتهای مدرن آن قدر سازمان و سامان پیدا کرده اند که دستگاه حکومت و ادارات آنها خود به خود و بدون آن که موقوف به اراده افراد باشد در حال چرخش و تحول و توسعه است. در چنین سیستمی دیگر لازم است که «پیران خردمند و با تجربه» اوضاع را به دست بگیرند. جوانان سمتهای نخست وزیری و وزارت و دولت را به عهده دارند چرا که دیگر لازم نیست که کارهای مهمی انجام بدهند. قطاری به راه افتاده و حتی بی راننده مسافران را به مقصد می رساند. به این نکته باید توجه کنیم که ارایه ابتکار و خلاقیت کار آسانی نیست و تحولات اساسی اجتماعی و توسعه، بویژه اگر قرار باشد الگوهای جدید ارایه کند، بیش از آن که در گرو دانشهای فنی و تجربی باشد مستلزم تقویت شاخه های علوم انسانی و بویژه فلسفه و حقوق است. دانش حقوق صرفا مجموعه مطالب موجود در کتابهای حقوقی نیست بلکه تحقق عینی و واقعی و خارجی یافته های حقوقی است. البته تا زمانی که آثار حقوقی فراوان یافت نشود به بیرون تراوش نمی کند و آن چه در بیرون می تراود همه آن چیزهایی نیست که در کتابها هست. پس آن آثار باید چنان افزون شوند که طراوت آن چه به بیرون می تراود مشام جان را تازه کند و از یک جامعه بیگانه از حقوق، یک جامعه حقوقی بسازد. جامعه حقوقی یعنی جامعه ای که بر مدار حقوق می چرخد، حقوق در آن رایج و روان است. سکه رایج آن جامعه، حقوق است و همه جا از حقوق سخن می گویند. این را هم البته باید اذعان کنیم که جامعه های حقوقی فراوان نیستند. قطعا بیش از نیمی از کشورهای جهان در آرزوی حقوقی شدن هستند. آنها هم که حقوقی شده اند به یکباره و یکشبه نشده اند. چند قرن از آغاز دوران مدرن گذشته است و اکنون از دوران پسامدرن سخن می گویند. یک مشکل اساسی در کشورهای «در آرزو» این است که گمان می کنند که در دوران پسامدرن هستند.ارزش مهم کار دکتر ناصر کاتوزیان حجم کارهای اثرگذار اوست که یک تنه کار ده ها حقوق دان زبده را به عهده گرفت. روانش شاد باد.

مساله نقد آراء قضایی چند سالی است که مورد بحث محافل حقوقی و قضایی است و اوضاع و احوال، حکایت از نوعی نابسامانی در آراء قضایی دارد؛ یعنی ظاهرا چنین که پیداست آراء دادگاه ها به اندازه‌ای اشکال پیدا کرده‌اند که باید برای بیان ایرادها و اشکالهای آنها جلسه گذاشت و کتاب تالیف کرد و آنها را نقد کرد. البته آراء دادگاه ها برای این‌که خوب فهمیده شوند نیاز به تجزیه و تحلیل دارند و این کاری است که در کشورهایی که نظام حقوقی و قضایی موفق و کارآمدی دارند معمولا و مرتبا انجام می‌شود اما این‌که تصور کنیم که آراء دادگاه ها آن‌قدر آکنده از ایرادهای نگارشی، شکلی و ماهوی است که باید نشست و ایرادهایشان را گفت و نوشت، داستان دیگری است. اما این یک واقعیت است که دادنامه‌های پر ایراد ما چند دسته اند: یک دسته آراء کلیشه‌ای هستند که یک قالب و محتوای از پیش تعیین شده دارند که اعداد و ارقام و اسامی را در درون آن می‌ریزند و به رای تبدیل می‌کنند. یک دسته هم اساسا فاقد استدلال هستند، یا این‌که در یک جمله می‌نویسند که: با توجه به نظر کارشناس فلان حکم صادر می‌شود. یک دسته دیگر هم دادنامه‌های پر از غلطهای املایی و انشایی است. البته، همه اینها توجیه می‌شود به این دلایل که اولا اشتباهات چندان مهم نیست و ثانیا منظور از فلان جمله فلان چیز است و ثالثا این‌که پرونده‌ها زیاد است و آمار باید داد و... در چنین شرایطی تعجب‌آور هم نیست که می‌بینیم بخشهای مختلف قوه قضاییه از دیوان‌عالی تا دیوان عدالت و پژوهشگاه و غیره، همگی، از یک‌سو راه نقد و نقادی در پیش گرفته‌اند و از سوی دیگر، به دنبال آراء «فاخر» می‌گردند. در این گیرودار دسته دیگری از آراء ظهور کرده که می‌شود به آنها آراء «متفاخر» گفت؛ یعنی رایهایی که آسمان و ریسمان را به هم بافته و اسامی فیلسوفان قدیم یونان و فیلسوفان جدید آلمان را قاطی رای کرده‌‌اند و یک رای مفصل و دندان‌شکن تحویل داده‌‌اند تا رای فاخر تلقی شود. این پدیده اخیر، از جمله، معلول سستی و ناپایداری قوانین و تزلزل در انواع و اقسام مسایل حقوقی و کیفری است که این معرکه را به پا کرده است. اما صرف‌نظر از این شرایط، اصولا بررسی و تجزیه و تحلیل آراء دادگاه ها نه‌تنها پسندیده است بلکه ضروری هم هست. تفاسیر دادگاه ها و رویه‌ها در مسیر طبیعی خویش بستر تکامل طبیعی دانش حقوق است. دادگاه ها قوانین به اصطلاح خشک و بی روح را در کالبد پرونده‌ها می‌دمند و جاندار می‌کنند. حقوق، تنها قانون نیست؛ رویه قضایی و عمل دادگاه ها نیز از منابع حقوق است. دادگاه ها میدان آزمایش قوانین و انطباق آنها با واقعیتهای موجود در جامعه است و البته این میدان آزمایش، قوانین و قواعد خود را دارد، نه محل آزمون و خطاست و نه جولانگاه خواسته‌ها و خیالات جاده‌های خاکی. بر این اساس، آراء دادگاه ها باید در عرصه تضارب آراء قرار بگیرند: تضارب آراء دادگاه ها از یک‌سو و آراء اندیشمندان حقوقی از سوی دیگر. هدف اصلی فصلنامه حاضر همین «تضارب آرا» است. در شرایط کنونی می‌توان بیشتر برای اصلاح ناهنجاریهای پیش‌گفته تلاش کرد. امید است که در رسالت خویش توفیق بیابد.

در مقررات جدید دیوان عدالت اداری، رسیدگی ماهوی نیز در جریان دادرسی پیش بینی شده است که از نوآوری های قانون مصوب سال 1392 است. رویکرد نوین مقنن در قانون جدید به امکان اقامه دعوای اداری کامل در دیوان عدالت اداری است که مستلزم رسیدگی شکلی و ماهوی است. به دلیل تخصصی و فنی بودن موضوعات مطرح در پرونده های دیوان عدالت اداری و همچنین به خاطر غیرحضوری بودن دادرسی در دیوان، جهت اتقان آراء، جلب نظر کارشناس برای رسیدگی ماهوی در مواردی اختیاری و در مواردی ضروری مقرر شده است. با وجود این، محدودیت هایی نیز برای رسیدگی ماهوی در دیوان وجود دارد. از جمله اینکه دیوان بعد از احراز تخلف به عنوان اولین رکن از ارکان مسیولیت مدنی، صلاحیت تعیین میزان خسارت را ندارد؛ بلکه اثبات وقوع خسارت، میزان آن و انتساب خسارت به خوانده که باقی ارکان مسیولیت مدنی به شمار می آیند در صلاحیت عام محاکم عمومی دادگستری است.

با وجود آن که آثار حقوقدانان آکنده از تاکید بر حکمت قانون‌گذار است، اما چند و چون حکمت قانون‌گذار نیاز به کاوش بیشتری دارد. در این سرمقاله نمی‌توان آنچنان که بایسته و شایسته است مساله حکمت قانون‌گذار را مورد کاوش قرار داد. تنها می‌توان فرصتی فراهم آورد تا پژوهندگان و صاحب‌نظران گامهای بلندتر را بردارند. اهمیت بحث برای ما زمانی بیشتر آشکار می‌شود که ملاحظه کنیم که نظام قانون‌گذاری و هنجار سازی ما سراسیمه و انبوه، در کار تولید قانون و مقررات است: طرح قانونی گروهی از نمایندگان مجلس به عنوان «صیانت از حقوق کاربران فضای مجازی» یکی از جدیدترین آنهاست که در شرایطی که دولتها بر سر افزایش پهنای باند و فزونی سرعت اینترنت با یکدیگر به رقابت برخاسته‌اند جمعی در اندیشه کاهش و انسداد گردش آزاد اطلاعات بر آمده‌اند تا بدینگونه از «حقوق کاربران» حمایت کنند. از سوی دیگر، نه تنها غالبا خبر و نشانه‌ای از حکمت و خردمندی قانون‌گذار نیست بلکه کلیت نظام سلسله مراتب هنجارها نیز با پدیده وضع مقررات موازی برخورد کرده است که توضیح آن به مجال گسترده تری نیازمند است.

قانون مدنی، با وجود تعیین قاعده حل تعارض برای دسته های احوال شخصی، قراردادها، اموال و شکل اسناد، در مورد مسئولیتهای بدون قرارداد سکوت کرده است. آیا از این سکوت باید نتیجه گرفت که مسئولیتهای بدون قرارداد نیاز به قاعده حل تعارض قوانین نداشته و بنابراین دادگاه در مورد دعاوی مسئولیت مدنی، چه عنصر خارجی داشته باشند چه نداشته باشند، باید قانون ایران را اعمال کند؟ یا اینکه قاعده حل تعارض وجود دارد و آن همان اصل سرزمینی بودن قوانین است؟ یعنی دادگاه ایران، اصل مزبور را قاعده حل تعارض قوانین تلقی می کند و قانون ایران را در مورد مسئولیت مدنی اعمال میکند؟ در مقاله حاضر تلاش شده تا نشان داده شود که هی چیک از این دو برداشت درست باید قاعده حل ،« دسته های ارتباط » نیست و مسئولیتهای بدون قرارداد همچون سایر تعارض داشته باشد و در سکوت قانو نگذار، رویه قضایی و دکترین میتواند و باید این نقیصه را بر طرف کند. این مسئله چرایی تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی است.
اما در مورد چگونگی تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی، با وجود اینکه نظام ای شناخته شده حقوقی در طی دورانهای طولانی، قانون محل وقوع عمل زیا نبار را حاکم بر مسئولیت مدنی شناختهاند، اما اخیرا به نقش حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم توجه ویژه مبذول شده و حق نیز همین است. در عین حال، در فقدان تو افق طرفین، قانون محل وقوع، همچنان بهترین راه حلها است.