خلا قانون مدنی در باب فسخ ابتدایی به عنوان ضمانت اجرای نقض تعهد قراردادی، با مطالعه تطبیقی

در قانون مدنی ایران نظام حاکم بر مسئولیت قراردادی مبهم است؛ به این معنا که در قانون مدنی ضمانت اجراهای متعددی برای نقض تعهد قراردادی وجود دارد که عبارتند از فسخ، الزام به اجرای عین قرارداد و دریافت خسارت. مطالبه خسارت با سائر ضمانت اجراها قابل جمع است، اما فسخ و الزام به اجرای عین قرارداد قابل جمع نیستند. سئوال اساسی آن است که آیا متعهد له در فرض نقض تعهد از سوی متعهد در اتخاذ راه حل الزام به اجرای عین قرارداد، یا فسخ آن، مختار است، یا حق فسخ در طول الزام به اجرای عین قرارداد است و در صورت عدم امکان الزام، متعهد له می‏تواند قرارداد را فسخ کند. قانون مدنی در این زمینه ساکت است و تنها در مورد ضمانت اجرای نقض شرط فعل دو ماده‏ی 237 و 239 وجود دارد که ظاهرا دلالت بر ترتب راه حل فسخ بر الزام به اجرای شرط دارد. در صورتی که این نظر را بپذیریم سئوال دیگر آن است که آیا این راه حل در مورد نقض تعهدات اصلی قراردادی هم قابل اجراست، یا این مواد را باید منحصر به شرط ضمن عقد دانست و حکم نقض تعهد اصلی را از قواعد کلی و اصول حقوقی استنباط کرد. مشهور حقوقدانان و رویهی قضایی با تسری احکام شرط فعل به تعهدات اصلی قراردادی، قائل به تقدم ضمانت اجرای الزام به انجام تعهد بر فسخ قرارداد هستند. درمقابل معدودی از حقوقدانان با الهام از حقوق سایر کشورها و اسناد بینالمللیی راجع به قراردادها، قائل به اختیار متعهد له در استفاده از هریک از ضمانت اجراها میباشند. منشاء این اختلاف نظر سکوت قانون مدنی راجع به ضمانت اجراهای نقض تعهد قراردادی در مواد مربوط به مسئولیت قراردادی و پیشینه‏ی موضوع در فقه امامیه است. در این نوشتار این خلا قانون مدنی را با نگاه تطبیقی در فقه امامیه و حقوق فرانسه بررسی کرده‏ایم و نتیجه گرفته‏ایم که از دیدگاه فقهی نیز اختیار متعهد له در اتخاذ یکی از ضمانت اجراها مورد تایید است و تا اصلاح قانون مدنی باید مواد قانونی را محدود به شرط فعل ضمن عقد دانست.