مجله فقه مقارن
پیاپی 4 (پاییز و زمستان 1393)

بیع شرط عبارت است از اینکه بایع کالایی را بفروشد و برای خویش تا مدتی (معین) شرط خیار کند، به طوری که اگر بتواند ثمن را در این مدت مسترد دارد، مبیع را باز پس گیرد. این بیع به دلیل ساختمان حقوقی خاص و ویژگی های منحصر به فرد، همواره مورد توجه خاص فقها (امامیه و اهل سنت) قرار داشته است؛ با این وجود، از حیث مفهوم شناسی و به ویژه حکم شناسی، در زمینه این تاسیس حقوقی، اختلافی قابل توجه به چشم می خورد، به گونه ای که فقهای امامیه به صحت چنین قراردادی اجماع دارند و آن را مملک می دانند، منتها مالکیت مشتری نسبت به مبیع را متزلزل و غیرمستقر می شمارند. در مقابل، قاطبه فقهای اهل سنت، بیع شرط را از جهت صوری بودن باطل اعلام کرده و آن را مملک نمی دانند. وجود چنین اختلافی، بازشناسی و بازپژوهی مبانی فقی هان امامیه و اهل سنت را ضرورت می بخشد. این نوشتار، ضمن بررسی این مسئله، در نهایت، تقسیم بیع شرط به حقیقی و صوری، و ترتب احکام خاص بر هریک را به عنوان وجه جمع اقوال فقی هان سیستم حقوق اسلام و متناسب با ضرورت جوامع کنونی، پیشنهاد می کند.

پژوهش در اسباب اختلاف فقها، در فقه اهل سنت سابقه ای دیرینه دارد؛ دانشمندان اهل سنت از قرون اولیه اسلامی در صدد پاسخ به چرایی اختلاف صحابه و فقی هان، و ارائه دلیل و توجیه برای آن برآمده اند، اما این مسئله اساسا برای شیعیان که با حضور امامان معصوم(ع) و روشمند شدن اجتهاد توسط ایشان، کمتر دچار اختلاف شده بودند، مطرح نبوده است. در میان دلایلی که به عنوان اسباب اختلاف برشمرده اند، به اختلافات ناشی از تفسیر متن دلیل نقلی کمتر توجه شده است. تتبع در فقه مذاهب اسلامی به روش مقارنه ای، این موارد اختلاف را روشن می سازد و اسباب اختلاف فقها در تفسیر متون را به دست می دهد که می توان به پنج مورد به عنوان اصلی ترین اسباب اختلاف فقی هان در تفسیر متن اشاره نمود: ویژگی های زبانی، دخالت مبانی و جهان بینی، فهم اجتماعی متن، پذیرش یا عدم پذیرش برخی قواعد فقهی، و جمود بر ظواهر.

جواز تفویض طلاق به زوجه، امری اختلافی در فقه اسلامی است. این اختلاف ناشی از وجود روایات متعارض در این خصوص است؛ زیرا برخی از روایات، بر جواز تفویض طلاق به زوجه دلالت می نمایند و برخی دیگر حاکی از عدم جواز تفویض هستند. بر این اساس، دو نظر در فقه شیعه مطرح شده است: اقلیت، قائل به جواز تفویض هستند و برای اثبات ادعای خود، به روایات موجود که از نظر تعداد، سند و دلالت بر روایات حاکی از عدم جواز برتری دارند، استناد می کنند. اما، مشهور فقها، عقیده به عدم جواز تفویض دارند و برای اثبات ادعای خود، به تعارض احکام مربوط به تفویض طلاق که در روایات مفید جواز آمده، استناد می کنند و می گویند: چون احکام تفویض با یکدیگر متفاوت است و نمی توان یکی را به دیگری ترجیح داد، پس امکان عمل به آن وجود ندارد، بنابراین باید روایات مفید جواز را حمل بر تقیه نمود. در مقابل، فقهای اهل سنت در اصل جواز تفویض با یکدیگر هم عقیده بوده، ولی در احکام و ماهیت آن با یکدیگر اختلاف دارند. در حقوق موضوعه نیز در قانون مدنی ایران در این خصوص سکوت اختیار شده که برحسب تبعیت از نظریه مشهور فقها، باید حقوق ایران را مخالف جواز تفویض تلقی کرد. اما در کشورهای مصر، عراق و سوریه، این نهاد به رسمیت شناخته شده است. در نهایت، با توجه به دلایل مذکور در متن مقاله، عدم جواز تفویض طلاق به زوجه مورد قبول قرار گرفته است.

در فقه اسلامی به اجماع فقها، غیرمسلمانی که عمدی و عدوانی مسلمانی را بکشد، قابل قصاص است. همچنین اختلافی نیست که کشتن اهل حرب توسط مسلمان، سبب ثبوت قصاص نمی شود. مسئله مورد اختلاف، قصاص مسلمانی است که اقدام به کشتن غیرمسلمان معصوم الدم کرده است؛ یعنی کسانی که از آنان به عنوان ذمی، معاهد و مستامن یاد می شود. چهار نظریه فقهی در این باره مطرح شده است؛ بیشتر فقها قائل به نابرابری مطلق و عدم ثبوت قصاص هستند. بعضی برعکس قائل به مساوات مسلمان و غیرمسلمان در جنایات و مسئولیتهای ناشی از آن شده اند. برخی قائل به تفصیل در مسئله بوده و بعضی دیگر تکرار قتل غیرمسلمان را موجب قصاص و یا اعدام از باب حد دانسته اند. قانون گذار ایران در تازه ترین تصمیمات خود از میان نظریه های مورد اشاره، نظریه عدم مساوات و عدم ثبوت قصاص مسلمان به نفع غیرمسلمان را پذیرفته است. این مقاله با نقد دلایل و مبانی آرای فقهی، در نهایت، با استناد به مفاد آیات و احادیث ناظر به مسئله و روح کلی حاکم بر آنها، نظریه برابری و جریان دوسویه قصاص میان مسلمان و غیرمسلمان را پذیرفته است.

درباره قرائت قرآن توسط حائض، به طور کلی دو نظر از سوی فقها مطرح شده است. نظر رایج و پرطرف دارتر این است که قرائت قرآن توسط حائض در ایام حیض ممنوع و حرام است. در مقابل این نظر، قول دیگری قرار دارد که قرائت قرآن را در ایام حیض توسط حائض جایز می داند و طرف داران این قول برای اثبات نظریه خود، به دلایلی نقلی از جمله عموم آیات وارده درباره امر به قرائت قرآن و روایات و نیز دلایل عقلی استناد نموده اند. در مقابل، قائلان به منع قرائت قرآن، نیز برای اثبات نظر خود به دلایلی نقلی از جمله آیه «لا یمسه إلا المطهرون» و حدیث «لا تقرا الحائض و لا الجنب شیئا من القرآن» و روایات دیگر و نیز دلایل عقلی از جمله قیاس استناد نموده اند. این نوشتار ضمن بررسی آرای فقهی موجود در این مسئله، در نهایت به این نتیجه رسیده است که قول قائلان به عدم جواز قرائت قرآن در ایام حیض راجح است.

فقه اهل سنت نسبت به فقه شیعه در مورد وقف کودک و وصیت وی به وقف، سخت گیری بیشتری دارد؛ زیرا بین ممیز و غیرممیز و اینکه وقف با اجازه ولی کودک صورت گیرد یا خیر، فرق نگذاشته و در هر صورت، وقف صبی را از عموم اولیه منع تصرفات صبی، خارج ندانسته است. احتمال حمل روایات جواز صدقه کودک بر صدقه های جزئی و احتمال مراد بودن معنای خاص صدقه نه اعم از آن و وقف، از یک سو، و اطلاق صدقه بر وقف در روایات و تصریح فقهایی، چون شیخ مفید و شیخ طوسی به یکی بودن وقف و صدقه، از سوی دیگر، حکم به جواز و صحت وقف کودک را با تردید همراه نموده است، از این رو، فقهایی که به جواز وقف کودک رای داده اند، تکرار وقف را در زمان بلوغ، مستحب و اولی و لازمه احتیاط دانسته اند. هریک از مذاهب فقهی امامیه و اهل سنت، اصل اولیه منع تصرفات صبی و حجر را پذیرفته و مواردی را با دلایلی به صورت تعبدی از اصل مزبور خارج دانسته اند.