فصلنامه پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب
سال سوم شماره 4 (پیاپی 10، زمستان 1395)

کودکان از جهت ظرفیت و ظرافت های وجودی شان، آسیب پذیرترین افراد جامعه ی انسانی هستند و به دلیل این آسیب پذیری نیازمند حمایت می باشند؛ این آسیب پذیری بیشتر زمانی رخ می دهد که مخاصمه مسلحانه ای اتفاق افتد و با نادیده گرفتن حقوق فطری و شان و کرامت انسانی موجب هلاکت، استثمار و سوء استفاده از کودکان - خصوصا خشونت جنسی علیه دختران – شود و سلامت جسمی و روانی آنان در معرض خطر قرار گیرد. وانگهی، بر اساس تعالیم ارزشمند اسلام و تصریح حقوق بشردوستانه بین المللی، کودک به عنوان یک انسان کامل - خواه مسلمان و یا غیرمسلمان- بدون لحاظ مرزهای جغرافیایی مستقر در آن، زبان، نژاد و... محق است که سلامتی او تحت هر شرایطی به شکل شایسته ای تامین شود. در پژوهش حاضر، با روش توصیفی تحلیلی تطبیقی، پس از بررسی مبانی حق سلامت کودک، آثار مخاصمات مسلحانه بر سلامت کودکان قربانی و درگیر و سازوکارهای تامین این حق، با عنایت به نظام حقوقی اسلام و موازین و مقررات حقوق بشردوستانه بین المللی، این نتیجه حاصل شده است که بر افراد جامعه ی انسانی، نهادهای ملی و بین المللی و دولت ها لازم است که در حد توان و امکانات، از بروز خشونت علیه کودکان در مخاصمات ممانعت نمایند؛ ضمن این که، مطابق حقوق بشردوستانه اسلام، ضرورت دارد افرادی که سلامتی کودکان را در مخاصمات مسلحانه به هرشکل به مخاطره می افکنند، به اتهام جرایم جنگی، تعقیب و محاکمه و مجازات شوند؛ در حالی است حقوق بشردوستانه بین المللی، با وجود حمایت از سلامت کودکان و تعهدآوربودن شان، در صورت نقض حق سلامت، فاقد ضمانت اجراهای مناسب و کارآمد هستند.

کشورهای اسلامی به دلیل وجود اشتراکات فراوان درمنابع الهام بخش، زمینه بالقوه ای را برای همگرایی در موضوعات مختلف دارند. یکی از این موارد، همگرایی از طریق کاربست ابزارهای حقوقی به ویژه «تقنین مشترک» می باشد. تقنین مشترک می تواند به دو صورت بین المللی (معاهده) یا داخلی (قانون مصوب پارلمان) صورت پذیرد. مساله اصلی در نوشتار پیش رو عبارت است از این که آیا کشورهای اسلامی می توانند در زمینه حقوق بشردوستانه، اقدام تقنینی مشترکی بنمایند؟مذاهب مختلف اسلامی، در زمینه احکام و فتاوای مربوط به زمان جنگ و رفتار نظامیان نسبت به افراد، اماکن و اهداف غیرنظامی اشتراکات فراوانی دارند. این اشتراکات، به گونه ای است که می توان بر پایه آن، اقدام به تقنین مشترک نمود. در این مقاله، با تاکید بر وحدت منابع حقوقی کشورهای اسلامی و سایر زمینه هایی که وجودشان در وصول به تقنین مشترک، یاری می رساند موانع پیش رو به ویژه در رابطه با چالش های هنجاری نیز بررسی شده است. بر اساس این نوشتار، تقنین مشترک در موضوع حقوق بشردوستانه، ضمن رفع خلاء حقوقی داخلی کشورهای اسلامی (به دلیل نداشتن آیین های قانونمند برای رفتار نظامیان)، منافع متعددی را در عرصه حقوق بین الملل نصیب ایشان می گرداند. همچنین خنثی نمودن تبلیغات نادرست در زمینه احکام اسلام و مساله ی اسلام هراسی نیز از نتایج این اقدام، به حساب می آید. در نتیجه، با توجه وحدت تاریخ، فرهنگ و منابع حقوقی و امکان رفع یا کاهش اثرگذاری موانع موجود، با توجه به وجود برخی سازوکارهای رسمی و غیررسمی لازم در جهان اسلام، قانون گذاری مشترک در این رابطه به عنوان یک نیاز ضروری و دست یافتنی ارزیابی می گردد.

تازه های تحقیق
آنچه در این نوشتار پردازش و تحلیل شد، لزوم توجه به تقنین مشترک در حقوق بشردوستانه توسط کشورهای اسلامی بود. ضمن بررسی زمینه های تسهیل کننده ی دستیابی به این هدف، چالش های هنجاری و موانع عینی دستیابی به آن نیز مورد توجه و بحث قرار گرفت. به نظر می رسد با توجه به وجود احکام اسلامی غنی در زمینه حقوق بشردوستانه و عمل مسلمانان به بخش عظیمی از احکام، با توجه به تجربیات مورد اشاره در این نوشتار، چالش های یادشده را می توان با ظرفیت سازی در یک دوره میان مدت، پشت سر گذاشت.
همچنین به نظر می رسد با توجه به ظهور منازعات مسلحانه داخلی و بین المللی در جهان اسلام و تنوع و تعدد دولت ها و گروه های درگیر در جنگ، لزوم اقدامی فراملی در سطح کشورهای اسلامی، ضرورتی اجتناب ناپذیر است. از این رو تلاش برای تقنین مشترک در هر یک از سطوح سه گانه ی یادشده، با هر انداره از موفقیت، برای کشورهای اسلامی امری مطلوب و ضروری ارزیابی می شود. با توجه به نیاز جهان اسلام - چه در سطح نخبگانی و چه در سطح عموم مردم - به حکمفرمایی اخلاق اسلامی به رفتار نظامیان نسبت به افراد، اماکن و اهداف غیرنظامی، باید آمادگی کافی برای ارائه راهکار در جهت پاسخ به این نیاز با ابزارهای حقوقی فراهم آید.

نسبت شناسی حقوق و اخلاق یکی از مسائل پر دامنه در مباحث فلسفی حقوق می باشد. تاریخ تئوری حقوقی در غرب شاهد این مدعاست به گونه ای که نظریات حقوق طبیعی، اثبات گرایی حقوقی، نظریه تاریخی حقوق، رویکردهای انتقادی حقوق و... هر یک به نوعی موضعی مشخص نسبت به تفکیک، وحدت یا تعامل قواعد حقوقی با هنجارهای اخلاقی ارائه کرده اند. هدف مقاله تبیین رابطه غایی حقوق با اخلاق است که به روش توصیفی تحلیلی انجام گرفته و از مطالعات تطبیقی فلسفه حقوق نیز بهره گرفته شده است. حقوق و اخلاق هر یک نظامی هنجاری ناظر به رفتار انسان ارائه می دهند که بر خلاف رویکردهای تفکیکی و اتحادی، در تعامل با یکدیگر می باشند؛ قواعد حقوقی مبتنی بر منطق ادراک اعتباریات عملی در راستای تامین غایات و مصالح انسان اعتبار می یابند و از آنجا که مصالح اخلاقی تامین کننده بخشی از نیازها و مصالح انسان می باشد می تواند غایت قاعده حقوقی یا منشا اعتبار آن قرار گیرد. البته این دیدگاه بدان معنا نیست که ضرورتا باید جملگی قواعد و غایات اخلاقی به قاعده حقوقی تبدیل شوند بلکه به این معناست که در اعتبار قواعد حقوقی ناگزیر باید غایات اخلاقی در نظر گرفته شوند.

تازه های تحقیق
یکی از دلایل گذار از پوزیتیویسم حقوقی محض و اقبال مجدد به تئوری حقوق طبیعی در قرن بیستم را باید در موضع این جریان حقوقی نسبت به تفکیک حقوق از اخلاق دانست. برخی مانند هانس کلسن با ارائه «تئوری حقوقی محض» بر این عقیده بودند که حقوق را باید فارغ از از هر دانش دیگری مانند اخلاق و الهیات بررسی نمود، و در تحلیل حقوق نیز، صرفا باید به «نظریه قواعد» به معنای ملتزم بود؛ چون در این رویکرد، فرایند وضع قاعده حقوقی در تحلیل ارتباط درونی این قواعد توجیه می شود. در الگوی «قواعد اساسی و عادی» کلسن و همچنین الگوی «قواعد اولیه و ثانویه» هارت، قاعده حقوقی صرفا محصول ارتباط درونی قواعد حقوقی اثباتی با همدیگر می باشد و قواعد و ارزش هایی برتر - نه در اعتباربخشی به قواعد حقوقی موضوعه و نه در تفسیر آنها - دخالتی ندارند. در مقابل، نظریه وحدت حقوق و اخلاق متاثر از مکتب حقوق طبیعی اگرچه پیشینه ای به قدمت تئوری حقوق طبیعی دارد در عصر حاضر نیز در آراء فیلسوفان حقوقی مانند جان فنیس قابل مشاهده است. در این رویکرد، ارزش های اخلاقی در ایجاد محتوای قاعده حقوقی نقش آفرین هستند و هر قاعده حقوقی مغایر با محتوای اخلاق را نامعتبر تلقی می کند. در حقوق اسلامی نیز می توان پذیرفت اگرچه حقوق و اخلاق هر یک نظام ارزشی متمایزی ارائه می دهند، با این وجود، با یکدیگر تعامل نزدیک دارند.؛ به گونه ای که مصالح اخلاقی می تواند غایت قاعده حقوقی به شمار آید.
در این تحقیق تلاش شد رابطه ابتنایی حقوق و اخلاق با تمسک به علت غایی و در پرتو نظریه ادراکات اعتباری تبیین شود. بر این اساس، قواعد حقوقی اگرچه ماهیت اعتباری دارند اما در عین حال، بر اساس غایات و مصالح حقیقی وضع می شوند. به علاوه، از آنجا که مصالح اخلاقی افراد و اجتماع نیز بخشی از مصالح حقیقی را تشکیل می دهند می توان چنین استدلال کرد که مصالح اخلاقی می تواند به عنوان غایات قواعد حقوقی، منشا اعتبار این قواعد باشند. از طرفی، این رویکرد، مبناانگاری اخلاق در نسبت با قواعد حقوقی را توجیه می کند؛ اگرچه نیک پیداست اخلاق و قواعد اخلاقی در قالب منبع حقوق نیز نقش آفرینی می کنند. این الگو، به صورت کاربردی نیز می تواند در فرایند وضع، اجرا و تفسیر قواعد حقوقی مورد استفاده قانونگذار و مجریان قانون قرار گیرد؛ چه، قانون گذار اهداف و آثار اخلاقی قانون را در فرایند وضع قوانین دخالت می دهد و در مقام تفسیر نیز بهترین تفسیری که تامین کننده مصالح اخلاقی باشد را مورد اعتنا قرار می دهد و آن را به عنوان معیار و ملاک می پذیرد. از سوی دیگر، دادرسان در صدور احکام دادگاه ها هم در موارد مواجهه با خلا قانونی و هم در جایگاه تفسیر قوانین، به مصالح اخلاقی و آثار اجتماعی آن توجه دارند.

مقاله حاضر، یک بررسی مقایسه ای پیرامون موضوع «بهره» در یک سند مهم بین المللی، به هدف یافتن یکی از دلایل عدم الحاق ایران به سند یاد شده است؛ چه آن که ایران تا کنون، به کنوانسیون بیع بین المللی کالا ملحق نشده است. یکی از عوامل این امر، شبهه تعارض مقررات کنوانسیون با قواعد و ارزش های حقوق داخلی است. از جمله ی این موارد، پذیرش اصل بهره در دو ماده از متن کنوانسیون است. در این مقاله، موضوع بهره بر اساس مقررات کنوانسیون، بررسی و دستاورد آن با موضع حقوق داخلی پیرامون بهره مقایسه شده است. در پایان، این نتیجه حاصل شد که فقط نسبت به یک مورد از دو مورد پیش بینی شده برای اخذ بهره در کنوانسیون - یعنی تاخیر در ادای وجه لازم الاداء - یکی از الگوهای حقوق داخلی می تواند تا حدی کارآ باشد. همچنین در بسیاری از موارد که یک طرف قرارداد بین المللی مبادله کالا، غیرمسلمان است با توجه به «قاعده فقهی الزام» می توان مستقیما به دریافت بهره مبادرت نمود.

تازه های تحقیق
- کنوانسیون بیع بین المللی کالا، بهره را نه به عنوان خسارت یا بدل از دریافت خسارت، که نیازمند اثبات خسارت وارده است؛ بلکه به عنوان عوض استفاده ی بدون سبب یک طرف که باید به طرف دیگر داده شود در دو مورد «تاخیر در وجه لازم الاداء» و «فسخ قرارداد»، تجویز کرده است.
2- موارد مبهمی در کنوانسیون راجع به بهره وجود دارد که از جمله می توان به نرخ بهره اشاره کرد. این نرخ دارای مقدار یا ضابطه قاطعی در محاکم و داوری های بین المللی نیست. رزرو جزئی نسبت به بهره نیز به نظر قابل پذیرش نباشد. قوه قاهره هم مانع اخذ بهره تلقی نشده است.
3- در حقوق جاری کنونی داخلی، تحت نفوذ آموزه های مشهور فقهی که بهره به عنوان بهره یا عناین دیگری چون خسارت تاخیر تددیه یا وجه التزام مطرح شده است، در تمام اشکال آن تحریم و منع شده است. تا سالیان مدیدی، اخذ مبلغ اضافه بر اصل دین، ربا قلمداد می شد. با شدت گرفتن رویکردهای تحلیلی، به ویژه در دو دهه اخیر در خصوص ماهیت پول، و نیز در پی تلاش در اثبات جدابودن بهره و ربا از جهت حکم و موضوع، قوانین خاصی در مورد مهریه و چک و سپس قانونی عام در خصوص مطلق دیون معوقه تصویب شد که در قالب رعایت شاخص قیمت سالانه و با رویکرد جبران کاهش ارزش پول، به نوعی دغدغه های ناشی از منع بهره را البته به گونه ای ناهمگن تامین کرده است. با این حال، ترتیب اخیر، در نهایت فقط نسبت به یک مورد از دو مورد پیش بینی شده برای اخذ بهره در کنوانسیون - یعنی تاخیر در ادای وجه لازم الاداء می تواند کارآیی داشته باشد؛ آن هم با تاویل بردن شاخص قیمت سالانه به عنوان ضابطه ی تعیین کننده ی نرخ بهره در حقوق داخلی.
4- در مواردی که یک طرف قرارداد بین المللی مبادله کالا، غیرمسلمان باشد، با توجه به برخی ضوابط فقهی از جمله قاعده الزام، می توان از طرف مزبور که عموما خارجی نیز هست بدون چنین تاویلی در «عنوان» و «نرخ» و دقیقا بر اساس رویه های بین المللی، بهره یا همان ربا را دریافت نمود.

فوریت خطر تهاجم، مناقشه آمیزترین شرطی است که برای توجیه دفاع مشروع عنوان شده است. چالش مورد بررسی در این پژوهش، دفاعیات در شرایط غیرتهاجمی و امکان یا عدم امکان توسعه بخشی به مفهوم فوریت، اختصاصا در خصوص دو موضوع «دفاع مشروع ظاهری» و «سندروم زنان آسیب دیده» است که در روی داد دو وضعیت، حمله ی فوری و عینی وجود ندارد. مفهوم شناسی فوریت و بیان رویکردهای رایج در مورد دو موضوع پیش گفته در حقوق غرب و سپس بررسی آن از منظر فقه و حقوق ایران، موضوع این پژوهش است. موضع منتخب فقه اسلامی، عاقلانه و به دور از تعصب بوده و تنها در صورت وجود حمله ی فوری و عینی - بر اساس نظر برخی فقها- و یا قریب الوقوع - بر پایه ظن به وجود خطر، بر اساس نظر دیگر فقها- دفاع را مجاز دانسته است. در پایان، نتیجه آن است که دفاعیات در شرایط غیرفوری- اعم از این که اساسا حمله ای وجود نداشته و یا حمله فوری نبوده است- نمی تواند بر اساس دفاع مشروع توجیه گردد.

تازه های تحقیق
دفاع مشروع عامل توجیه کننده ی اقداماتی است که در غیر آن صورت، مجرمانه هستند. از میان ارکان توجیهی دفاع مشروع، شرط فوریت همانا یک مولفه ی چالش برانگیز و مهم است که عدم درک صحیح آن، پیامدهای ناگواری در پی دارد. این مفهوم در اواخر قرن بیستم مورد چالش جدی نظریه پردازان قرار گرفت تا قتل های غیرتهاجمی را تحت پوشش دفاع مشروع تلقی کنند. اما چالش های فراروی این شرط، در خصوص زنان مبتلا به سندروم «زن آسیب دیده» به نظر معقول و منطقی نمی آید. زنان آسیب دیده با مراجعه به قانون و دادگاه می توانند حق خویش را بستانند و زنان مبتلا به سندروم زنان آسیب دیده، به نظر، از معاذیر قانونی معاف کننده یا تخفیف دهنده می توانند بهره جویند. اما درخصوص دفاع مشروع ظاهری، قول به توجیه این دفاعیات، خالی از وجه نیست. همواره افرادی وجود دارند که دچار اشتباه معقول می شوند و تنها برای دفع حمله به دفاع از خویش می پردازند.
در این میان، رویکردی که فقه اسلامی برگزیده، منطقی و به دور از چالش است. یقین به وجود حمله ای فوری و یا لااقل ظن به وقوع آن، شرط لازم برای مشروعیت هر دفاعی است. بنابراین اشتباهات معقول مورد توجه فقه اسلامی قرار گرفته و برای اجتناب از عواقب منفی پذیرش ظن به فوریت حمله، ظن معقول و متعارف هر انسان معمولی در شرایط حادثه، بهترین راهکار معرفی شده است اما، شرایط استثنائی مانند زنان آسیب دیده قابل انطباق بر دفاع مشروع نیست و ممکن است هماهنگ با دفاع جنون آنی و یا هر دفاعی دیگر ابراز شود؛ در این وضعیت نمی توان قائل به صحیح و موجه بودن این قتل ها شد.

سنت گرایی و مدرنیسم رویکردهای متمایزی در هستی شناسی، شناخت شناسی و انسان شناسی برگزیده اند. این نوشتار نسبت این تمایز در روش شناسی حقوقی را بررسی می کند و به این پرسش پاسخ می دهد که روش شناسی مدرن چه فرایندی را سپری کرده و این فرایند چه تاثیری بر روش شناسی حقوقی مدرن بر جای گذاشته است و آیا این تاثیرها ماهیت حقوق مدرن و حقوق سنتی اسلام را متاثر ساخته است؟ رهیافت این پژوهش مدرنیسم را جایگزینی شناخت شناختی با هستی شناسی می داند که خود را در قالب پژوهش باز می نماید و پارادایم علم فیزیک محور را به دیگر علوم تسری می دهد. حقوق مدرن نیز خود را علم به مثابه روش اثباتی معرفی می کند که حقوقی متمایز، عینی، سکولار و رسمی شده را شکل می دهد؛ در حالی که حقوق سنتی با پذیرش متافیزیک، روش را کاشف از واقع می داند، نه ایجادکننده آن. در این رویکرد حجیت قطع مشروعیت بخش روش شناسی است که آن را غیرمتمایز و غیرعینی، ذیل الهیات و ملتزم به گزاره های دینی و اخلاقی می کند.

تازه های تحقیق
مدرنیسم با نفی متافیزیک بنیان متفاوتی در اندیشه بشری پی می ریزد و ضمن تقدم شناخت شناسی بر انسان شناسی و هستی شناسی، با طرح انسان به عنوان محور شناخت و ملاک اعتبار آن، سوبژکتیویته را به عنوان امر بنیادین مطرح می کند. در نتیجه، شناخت در روش خلاصه می شود و با پارادایم شدن علوم تجربی، روش فیزیک محور مبنای پژوهش در تمامی علوم می شود.
محوریت روش عینی واقعیت گرا به حقوق نیز راه می یابد. از این رو، با نفی امر قدسی و قطع ارتباط با امر ثابت و حتی در مراحل بعد با نفی امر ثابت طبیعی، راه بر سلطه روش و اصالت اثبات هموار می شود. با اصالت بخشیدن به قانون و فرایند رسمی و شکلی آن حقوق به مثابه روش نیز مطرح می شود. در این معنا حقوق دقیقا و صرفا همان چیزی است که از فرایند تصویب شکلی حاصل شده است. از این منظر اعتبار روش حقوقی در حفظ فرم گرایی و رعایت ضوابط شکلی است. در این معنا حقوق از اخلاق، دین و سیاست متمایز می شود و عینیت می یابد.
در مقابل حقوق سنتی اسلامی قائل به نفس الامر می شود که عبارات کتاب و سنت کاشف از آن هستند. شناخت شناسی ذیل هستی شناسی قرار می گیرد و روش درصدد کشف حکم شارع برمی آید. اعتبار روش با محک حجیت قطع سنجیده می شود و تعبد و عقل در کنار هم قرار می گیرند. روش شناسی اسلامی حقوق را ذیل الهیات و همسو با اخلاق قرار می دهد.

با وجود توسعه ای که در حمایت از حقوق غیرنظامیان، اسیران و حتی بیگانگان در مخاصمات - به ویژه در سده بیستم - ایجاد شده است اما درباره تعهد دولت ها به حمایت از سربازان و نیروهای خودی چنین پیشرفتی در نظام های حقوقی به غیر از نظام حقوقی اسلام مشاهده نمی شود. کنوانسیون های چهارگانه ژنو و پروتکل های الحاقی آن، گام های مهم حقوقی در حمایت از غیرنظامیان و اسیران محسوب می شوند اما گام های مشابهی برای تعهد دولت ها به حمایت از سربازان خودی اتخاذ نشده است؛ آنچنان که برخی دولت ها سربازان را به مثابه مایملک خود می نگرند و هر رفتاری را با آنها مجاز می دانند. تحولاتی نظیر «بیماری سندروم خلیج فارس» و بحران تجاوز جنسی در ارتش آمریکا به ویژه در جریان اشغال افغانستان و عراق، تعهد دولت ها برای حمایت از نیروهای خودی را در کانون توجه قرار داد. با توجه به فقدان اسناد بین المللی درباره تعهد دولت ها به حمایت از سربازان خودی، به نظر می رسد از جهت نظریه پردازی، حقوق قابل استخراج در این خصوص، باید از منابع حقوق بین الملل بشر و بشردوستانه ی عرفی و به ویژه از اصل حق حیات و کرامت انسانی برگرفته شود. مفاد کنوانسیون های ژنو، پروتکل های الحاقی آن و بیش از (20) قاعده از (161) قاعده استخراج شده توسط کمیته بین المللی صلیب سرخ، به طور غیرمستقیم رهنمودهایی درباره تعهد دولت ها به حمایت از سربازان خودی ارائه می دهند.