فهرست مطالب

  • پیاپی 74 (تابستان 1395)
  • تاریخ انتشار: 1395/06/30
  • تعداد عناوین: 14
|
  • سید مصطفی محقق داماد * صفحات 11-29
    این مقاله بخش دوم از نظرات بدیع و نوآوری های سید طباطبایی یزدی در مباحث فقهی ضمان عقدی است. در بخش نخست 5 مسئله مورد تحلیل قرار گرفت و پژوهشگران ارجمند در مقایسه با نظرات مشهور فقی هان به ابداعی بودن آنها دست یافتند. اینک چند مسئله دیگر از نظرتان می گذرد. این مسائل ممکن است در بدو نظر چندان مورد ابتلا به نظر نرسد ولی با امعان نظر تصدیق خواهید فرمود که استدلال های ایشان در هر مورد می تواند راهگشای حل مشکلات در نظریه پردازی های جدید فقهی برای ما باشند.
    کلیدواژگان: صلح دین، صلح ذمه، فک رهن، تعاقب ضمان، نفقه همسر، نفقه اقارب، استقرار نفقه
  • محسن محبی *، هادی آذری صفحات 31-67
    شورای اتحادیه اروپا در اجرای قطعنامه 1267 شورای امنیت سازمان ملل متحد که در 15 اکتبر 1999 در چارچوب مبارزه جهانی علیه تروریسم صادر شده بود، نام یاسین عبدالله کادی (قاضی) را در تاریخ 19 اکتبر 2001 به فهرست افراد تحت تحریم خود اضافه نمود. با شکایت نامبرده چهار رای به ترتیب در سال های 2005، 2008، 2010، و 2013 از ارکان قضایی اتحادیه اروپا صادر شد که بی تردید مهم ترین رویه قضایی بین المللی را در مقوله مبارزه علیه تروریسم رقم زدند. در این رویه که با محکومیت کادی در سال 2005 شروع شد و با تبرئه وی در سال 2013 به سرانجام رسید، سه موضوع مهم حقوقی بین الملل مورد توجه قرار گرفتند: رابطه نظام های حقوقی با همدیگر؛ نظارت پذیری تصمیمات الزام آور شورای امنیت توسط محاکم داخلی؛ و ضرورت انطباق مبارزه علیه تروریسم با قواعد بنیادین بشری. در مورد نکته اول سوال این است که آیا قاضی داخلی مکلف است تصمیمات شورای امنیت را مستقیما مورد استناد قرار دهد یا لازم است تصمیمات یاد شده فرایند ورود به حقوق داخلی را طی نمایند. نکته دوم نیز این است که آیا قاضی داخلی می تواند تطبیق تصمیمات الزام آور شورای امنیت با حقوق بین الملل را مورد بررسی قرار دهد، و در خصوص نکته سوم نیز این سوال مطرح می شود که آیا قاضی داخلی می تواند به بهانه توجه به مقتضیات مرتبط با صلح و امنیتبین المللی قواعد بنیادین بشر را نادیده بگیرد یا نه. آرای صادره در قضیه کادی، به این پرسش ها پاسخ می دهند.
    کلیدواژگان: قضیه کادی، قطعنامه 1267 شورای امنیت، رابطه نظام های حقوقی، مبارزه جهانی علیه تروریسم، دیوان اتحادیه اروپا، نظارت پذیری تصمیمات الزام آور شورای امنیت، محاکم داخلی، قواعد بنیادین بشر
  • محمد راسخ *، سید حمیدپورسید آقایی صفحات 69-84
    شکل گرایی، یکی از رویکردهای کهن، همواره بحث ها و چالش هایی را در حوزه منطق حقوق به همراه داشته است. این رویکرد بر شکل یا صورت قواعد تاکید نموده و آن را از محتوای آنها جدا می داند. شکل گرایی زمانی رویکرد غالب در نظام های حقوقی بود، اما امروزه با نقد و بازبینی جدی روبه رو شده است. پاره ای مکاتب و رویکردهای جدید، مانند واقع گرایی یا اثبات گرایی حقوقی، در واکنش به شکل گرایی یا به منظور تصحیح آن حیات یافته و هر یک با تعبیر و گمان خود این رویکرد را نقد کرده اند. این نوشتار بر آن است، ضمن ارائه تعریفی از شکل گرایی و تبلورهای آن، مشکلات این رویکرد را در قلمرو استدلال حقوقی بنمایاند. باور به شکل گرایی آثاری منفی بر نظام های حقوقی بر جای گذارده که بررسی آنها می تواند نظام های حقوقی را از این آثار برهاند. در مقابل، شکل گرایی به نوبه خود در تلاش برای بازیابی و اصلاح خود بوده است.
    کلیدواژگان: استدلال حقوقی، شکل گرایی، محتوا، عدالت، واقع گرایی حقوقی
  • سید رضا فیض * صفحات 85-93
    در نگاه نخستین، عرفان و حقوق گاه به دو مقوله بیگانه از هم و یا ناسازگار با هم می نمایند. در این نوشتار خواهیم دید که این دو، چندان هم با یکدیگر بیگانه نیستند و گاه مکمل هم هستند. باز ملاحظه خواهیم نمود که نگاه عارف به ویژه به مسئله جرم و مجرم، نگاه وجودی و الزاما متعالی و هم سرشار از مهر و رحمت است. در واقع عارف پیش از هر چیز مجرم را در ورای تشریع و قانون جای می دهد و به او تنها از زاویه شرع و قانون نمی نگرد. در این نوشته همچنین ما با گفتار و هم با رفتار دو عارف نامدار، جلال الدین بلخی رومی و نیز محی الدین ابن عربی، در برخورد با قانون قصاص و هم با یک مجرم محکوم به اعدام، آشنا می شویم.
    کلیدواژگان: عرفان و حقوق، تکوین و تشریع، عین و عمل، مولانا، ابن عربی
  • نسرین مهرا *، عباس موذن صفحات 95-115
    همان طور که کیفر و تعیین کیفر به طور کلی نیازمند توجیه است، در رابطه با فردی که مرتکب جرائم متعدد شده است، این توجیه از پیچیدگی و ابعاد مختلفی برخوردار است. عدالت و انصاف حکم می کند مجازات کسی که یک بار مرتکب جرم شده در مقایسه با فردی که چندین بار نظم عمومی را مختل نموده است، یکسان نباشد. ارتکاب جرائم متعدد می تواند نشانه ناسازگاری و حالت خطرناک بزهکار باشد. از این رو، تعدد جرم به عنوان یکی از علل تشدید مجازات به شمار آمده است. تعیین مجازات برای مرتکبین جرائم متعدد از مشکلات نظام عدالت کیفر است. در حقوق کیفری ایران، اتخاذ شیوه ای مناسب به منظور تعیین مجازات جرائم متعدد متهم با تحولات و تغییرات متعددی همراه بوده است. از تاریخ تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1362 تا قانون مجازات اسلامی سال 1392، قاضی حق تشدید مجازات به بیش از بیشینه مقرر قانونی را نداشته است؛ بنابراین از این حیث وضعیت مرتکب عادی متفاوت از مجرم متعدد نبود. هرچند صدق عنوان تشدید بر محکومیت متهم به حداکثر مجازات قانونی، محل تردید و انتقاد بوده است. قانون گذار در قانون سال 1392 به این مناقشه ها پایان داد. با این وصف قاضی می تواند با وجود تعدد به بیش از بیشینه مجازات حکم صادر نماید یا بیشینه مجازات را به اجبار تعیین نماید. این مقاله ضمن واکاوی اراده جدید قانون گذار در برخورد با مجازات مرتکبین جرائم متعدد، به بررسی تاثیر این راهکار به حالات و اوصاف خاص تعدد جرائم ارتکابی هم خواهد پرداخت. همچنین در پایان با مراجعه به حقوق کیفری انگلستان و رویه های قضایی مرتبط، ابهامات مربوط به تعیین کیفر متهم در قانون مجازات اسلامی جدید، به صورت تطبیقی با این نظام حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است.
    کلیدواژگان: تعدد جرم، تعدد اعتباری، تعدد مادی، تشدید مجازات
  • مهراب داراب پور *، مرجان فاضلی صفحات 117-142
    شایسته است حقوقدانان کشوری که چهارمین تولید کننده گاز دنیاست، مبانی مسائل قراردادهای فروش گاز و شروط آن را ، نه تنها به روش سنتی بلکه به روش اقتصادی تجزیه و تحلیل کنند.این اعتقاد از این واقعیت نشات می گیرد که درج برخی از شروط در این قراردادها، به ویژه برای کشورهای تولید کننده گاز به لحاظ فواید اقتصادی تا اندازه ای ضروری است که در بسیاری از موارد بدون درج آن ، به دلیل عدم تحقق کارآیی اقتصادی ، توافقی حاصل نمی شود. موضوع مقاله حاضر بررسی یکی از این شروط اساسی دارای ماهیت اقتصادی به نام «شرط دریافت یا پرداخت» در این قراردادها است. به موجب این شرط خریدار حتی اگرگاز را قبض نکرده و مصرف نکند باید تمام یا بخشی از عوض قراردادی را بپردازد. این شرط صرفا با ضرورت رعایت «سبب در تعهدات» یا وجوب مراعات «قواعد عمومی قراردادها» یا همگونی آن با «شروط کیفری» قابل رد نیست و روش های توجیه آن نیز محدود به «شیوه جایگزین اجرای تعهد» نمی شود. در ورای این دیدگاه های سنتی، توجیه های فنی و اقتصادی وجود دارد. مخالفان و موافقان در تحلیل های سنتی در خصوص بطلان یا صحت چنین شروط یا قراردادهایی سخن بسیار گفته اند که در مقاله حاضر به مختصری از آن اشاره خواهد شد. اما این نوشتار درصدد آن است که ثابت کند در ورای تحلیل سنتی صحت یا بطلان شرط «دریافت یا پرداخت»، ضرورت پذیرش چنین شرطی بیشتر به خاطر عملی بودن و داشتن منافع برای متعاقدین و کارآمدی اقتصادی آن است.
    کلیدواژگان: دریافت یا پرداخت، کارآیی اقتصادی، تعهد بدون سبب، شروط کیفری، سبب در تعهدات
  • محمدعلی بهمئی *، نجمه تقوی صفحات 143-168
    تصمیمات دیوان های داوری در رابطه با رفتار عادلانه و منصفانه حول تعدادی اصول شکل گرفته است که یکی از آنها اصل ثبات است؛ با این توضیح که دول میزبان باید یک چارچوب تقنینی باثبات را از لحاظ تاثیر آن بر سرمایه گذاران خارجی حفظ نمایند. زمانی که رفتار دولت میزبان طبق اصل ثبات نباشد، مفهوم انتظارات مشروع و نقض آن وارد حیطه بررسی دیوان داوری می شود. رویه داوری سرمایه گذاری در خصوص لزوم حمایت از انتظارات مشروع در طی سالیان اخیر از غنای کافی برخوردار شده است، اما حمایت از این انتظارات بدون محدودیت نیست و شرایطی دارد.
    کلیدواژگان: انتظار مشروع، رفتار عادلانه و منصفانه، ثبات، اتکا معقول، چارچوب حقوقی
  • رضوان باقرزاده، امیرحسین رنجبریان * صفحات 169-192
    ساختارهای اساسی متفاوت در جوامع، نظام های حقوقی و در نتیجه اشکال قانون سازی متفاوتی را به همراه می آورند. در همین راستا، با وجود برخی مبانی مشترک میان حقوق داخلی و حقوق بین الملل در زمینه ی خلق قانون، عوامل متنوعی نظیر ویژگی تابعان حقوقی و ماهیت روابط آنان و نیز ساختار نامتمرکز و ناهمگن حقوق بین الملل سبب گردیده تا قانون سازی در حقوق بین الملل دارای مختصات و پیچیدگی متفاوتی نسبت به حقوق داخلی باشد. در حالی که اغلب در سیستم های حقوقی داخلی، قانون سازی در کنار سایر منابع حقوقی عمدتا ناظر است به قانون گذاری، در حقوق بین الملل اغلب مفهوم قانون سازی کارکرد خلق قانون را به دوش می کشد. مفهوم عام قانون سازی در این نظام به هرگونه اقدام اعضای جامعه ی بین المللی در جهت خلق حقوق اطلاق می شود. همچنین امروزه تحولات و چالش های فرایند قانون سازی بین المللی شایسته ی توجه است. به علاوه، ملاحظه ی منابع آن از زاویه ی خلق قواعد حقوقی به درک و شناخت بهتری از این مفهوم در پهنه ی حقوق بین الملل می انجامد.
    کلیدواژگان: قانون گذاری بین المللی، قانون سازی بین المللی، قانون گذاری داخلی، منابع حقوق بین الملل
  • علی مشهدی * صفحات 193-210
    نظارت قضایی بر صلاحیت های تشخیصی مقامات اداری از مسائل بسیار مهم کنترل قضایی اعمال دولت است. ماده 64 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 برای نخستین بار امکان نظارت قضایی دیوان بر صلاحیت تشخیصی را به صراحت تجویز نموده است. مطابق این ماده در مواردی که به موجب قانون تشخیص موضوعاتی از قبیل صلاحیت های علمی، تخصصی، امنیتی و گزینشی به عهده کمیسیون یا هیئت هایی واگذار شده باشد، شعب دیوان از جهت رعایت ضوابط قانونی و تطبیق موضوع و فرایند بررسی آن بر اساس قانون رسیدگی می نمایند. در این مقاله ضمن بررسی اهمیت نظارت قضایی بر صلاحیت های تشخیصی، معیارها و فرایند نظارت دیوان عدالت اداری مورد بررسی قرار گرفته است. فرض اساسی این مقاله بر این مبنا استوار است که امکان استفاده نامناسب و سوءاستفاده از اختیار در صلاحیت های تشخیصی وجود داشته و اعطای صلاحیت تشخیصی به مقامات اداری هرگز نباید منجر به تصمیمات دلبخواهانه و خودسرانه گردد. دیوان عدالت اداری در چارچوب ماده 64 بر این امر نظارت می نماید.
    کلیدواژگان: نظارت قضایی، ماده 64 قانون دیوان عدالت اداری، صلاحیت تشخیصی، سوءاستفاده از صلاحیت تشخیصی، تصمیمات بلهوسانه (بی مبنا)
  • رضا اسلامی *، مهشید آجلی لاهیجی صفحات 211-244
    توسعه نیافتگی یا توسعه نامتوازن، منشا مشکلات بسیاری در جهان امروز به شمار می رود و به شدت صلح و امنیت بین المللی را مورد تهدید قرار می دهد. توسعه اجتماعی به عنوان رویکردی خاص به حق بر توسعه، علاوه بر اینکه دارای خصوصیات حق بر توسعه است، انسان را محور اصلی سیاست ها و فعالیت های خود قرار داده و اساسا به منظور رفع نارسایی های اشکال ناپایدار توسعه مورد توجه قرار گرفته است. تحقق این فرایند که مورد شناسایی و تایید جامعه بین المللی واقع شده، مستلزم برنامه ریزی دقیق، سیاست گذاری و همکاری در ابعاد ملی و بین المللی می باشد تا بتواند بر مبنای برابری، توانمندسازی و مشارکت به اهدافی چون عدالت اجتماعی و ایجاد و حفظ صلح بین المللی دست یابد. در این راستا، برای ایجاد یک محیط حمایتی برای ارتقای کیفیت زندگی مردمان و تحقق حقوق و آزادی های اساسی، مواجهه با چالش های موجود در تحقق مولفه های اصلی توسعه اجتماعی، به ویژه در حوزه آموزش، بهداشت و رفع فقر، ضروری به نظر می رسد
    کلیدواژگان: توسعه اجتماعی، حق بر آموزش، حق بر بهداشت، رفع فقر
  • جعفر نوری یوشانلویی *، محسن اهالی آباده صفحات 245-274
    در این مقاله کوشش شده است، با نگاهی حقوقی به مجموعه مقررات متحدالشکل تعهد پرداخت بانکی و بهره گیری از فن قیاس با دیگر شیوه های پرداخت شناخته شده، مکانیزم این ابتکار تازه اتاق بازرگانی بین المللی، مورد تحلیل قرار گیرد. از این رو، اوصاف «تعهد پرداخت بانکی»در مقایسه با بروات (قانون تجارت ایران) و اعتبارات اسنادی (یو سی پی 600) که برای خوانندگان ایرانی این مقاله بیشتر شناخته شده اند، مورد بررسی قرار می گیرد. مسئله قانون حاکم که در اعتبارات اسنادی، نظر به سکوت یو سی پی 600 به مثابه امری غامض، موضوع بحث و جدل های فراوان بوده است، در ماده 15 «مقررات متحدالشکل تعهد پرداخت بانکی» مورد تصریح واقع شده است و «مقررات متحدالشکل تعهد پرداخت بانکی» در همان ماده خود را مکمل قانون حاکم می خواند. نکته حائز اهمیت، کارکرد خاص و نقش ویژه ای است که «تعهد پرداخت بانکی» در تجارت بین الملل بازی خواهد کرد؛ امری که فراتر از چارچوب حقوقی صرف است، در همین راستا تاثیر این چارچوب حقوقی بر شکل دهی روابط بین فروشنده و خریدار و بانک های آنها و همچنین «تامین مالی زنجیره تولید»، مورد ارزیابی قرار گرفته است.
    کلیدواژگان: مقررات متحدالشکل تعهد پرداخت بانکی، تعهد پرداخت بانکی، قانون حاکم، تامین مالی زنجیره تولید، بانک متعهد (بانک خریدار) و بانک پذیرنده (بانک فروشنده)
  • رضا مقصودی * صفحات 275-296
    علی رغم هم گرایی انجام شده در عرصه بین الملل خصوصی، قواعد حل تعارض راجع به ارث همچنان از متعارض ترین قواعد حل تعارض در میان کشورها است. نه تنها درباره عامل ارتباط راجع به ارث بلکه درباره دسته ارتباط ارث نیز اختلافات قابل توجهی در بین قوانین کشورها مشاهده می شود. در به کارگیری عامل ارتباط برخی کشورها با تبعیت از نگرش گثرت گرا با تفکیک اموال منقول و غیرمنقول متوفی هر یک را تابع قانون یک کشور می دانند. برخی دیگر با تبعیت از نگرش وحدت گرا، از عامل ارتباط تابعیت یا اقامت پیروی می کنند. در این بین عامل محل سکونت عادی نیز به عنوان یک راه بینابین در برخی قوانین ملی و اسناد بین المللی مورد پذیرش قرار گرفته است. بهترین راه حل برای گریز از وضعیت بغرنجی که تعارض قوانین کشورها در مورد ارث ایجاد کرده است، دخالت حاکمیت اراده و تجویز مالک (مورث) به انتخاب قانون یکی از کشورهای ذی ربط است تا به این ترتیب او مدیریت اموال خود را برای بعد از فوت به دست گرفته و از گزند تعارض بین سیستم های حل تعارض کشورها برکنار بماند. تحرک و جابه جایی فزاینده اشخاص در محیط بین المللی و آزادی مسافرت آنها حفظ قواعد سنتی و امری تعارض قوانین را دشوار نموده و اختیار انتخاب قانون قابل اعمال بیش از پیش مورد پذیرش قرار گرفته است. این مقاله ضمن بررسی قواعد سنتی حل تعارض در مورد ارث با تمرکز بر آیین نامه سال 2012 اتحادیه اروپا، تحولات قاعده حل تعارض و تمایل به سوی حاکمیت اراده را مورد بررسی قرار می دهد.
    کلیدواژگان: ارث، قاعده حل تعارض، حاکمیت اراده، قواعد امری
  • محمد سلطانی، ساره امینی صفحات 297-327
    ضمانت نامه مستقل از جمله ابزارهای تضمینی در مبادلات بین المللی و داخلی است. اگرچه کارکرد این ابزار همچون ضمان تبعی، تضمین تعهد پایه است، اما به جهت استقلال ضمانت نامه بانکی از روابط پایه، از آن متمایز می باشد. یکی از آثار استقلال ضمانت نامه بانکی، پرداخت مبلغ ضمانت نامه بدون استناد و توجه به قرارداد پایه است. به این ترتیب، مبلغ، بیانگر میزان و حدود تعهد بانک به عنوان متعهد سند و ضمانت خواه به عنوان شخصی که ضمانت نامه به تقاضای او صادر می گردد، است. به همین ترتیب، حفظ استقلال موضوع تعهد ضامن از متعهد اصلی قرارداد پایه تنها با تعیین دقیق موضوع امکان پذیر است، زیرا عدم شفافیت و وجود ابهام در موضوع، ضامن را ناگزیر از رجوع به قرارداد پایه می سازد که سبب مخدوش شدن اصل استقلال می گردد. با توجه به اهمیت مبلغ در شناخت گستره تعهد ضامن بدون رجوع به روابط پایه، شیوه های تعیین این عنصر به عنوان موضوع اصلی قرارداد، جهت حفظ کارکرد و ویژگی مستقل ضمانت نامه دارای اهمیت می باشد. نظر به آثار مهم مبلغ در قرارداد ضمانت نامه، مطالعه نحوه تعیین، تغییر و آثار این عنصر و همچنین ارز پرداخت ضروری می نماید. این مطالعه نشان می دهد معین بودن مبلغ ضمانت نامه در حفظ استقلال این سند دارای کارکرد اساسی است. با وجود این، امکان کاهش یا افزایش این مبلغ تحت شرایطی وجود دارد و در صورتی که امکان پرداخت مبلغ ضمانت نامه به ارز مقرر در سند وجود نداشته باشد، می توان از ارزهای دیگر به منظور پرداخت استفاده نمود.
    کلیدواژگان: ضمانت نامه بانکی، اصل استقلال، مبلغ ضمانت نامه، تعیین مبلغ ضمانت نامه، تغییر مبلغ ضمانت نامه، ارز پرداخت
  • محمد مشاری مشاری * صفحات 329-355
    بر اساس ماده 1 قانون مدیریت پسماند مصوب سال 1383، جهت تحقق اصل پنجاهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و به منظور حفظ محیط زیست کشور از آثار زیان بار پسماندها و مدیریت بهینه آنها، کلیه وزارتخانه ها و سازمان ها، نهادهای عمومی و غیردولتی و کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی موظف به رعایت قوانین و سیاست های قانون مذکور در مدیریت پسماند می باشند. مدیریت اجرایی کلیه پسماندها در این قانون به غیر از صنعتی و ویژه در شهرها و روستاها و حریم آنها به عهده شهرداری و دهیاری و در خارج از حوزه آنها به عهده بخشداری ها است. پسماندهای ویژه و صنعتی هم به عهده تولید کننده آنها است. مدیر اجرایی پسماند مجاز است هزینه مدیریت پسماند را از تولیدکننده و بر اساس دستورالعمل وزارت کشور بر حسب نوع پسماند دریافت و صرفا صرف هزینه های مدیریت پسماند نماید. نقل و انتقال پسماندهای درون مرزی بر اساس آیین نامه اجرایی مصوب هیئت وزیران و نقل و انتقال پسماندهای برون مرزی طبق مقررات کنوانسیون بازل و پسماندهای دریایی تابع ضمیمه پنجم کنوانسیون MARPOL و کنوانسیون دفع مواد زائد در دریا است. این نوشتار با بررسی قانون مدیریت پسماند، ضمن بیان برخی نقایص موجود در آیین نامه اجرایی قانون، خواستار اصلاح مشکلات قانونی و رواج اهمیت و توجه به محیط زیست در کل سیستم حقوقی کشور می باشد.
    کلیدواژگان: مدیریت پسماندها، محیط زیست، قانون مدیریت پسماندها، شهرداری ها