مجله تحقیقات حقوقی
پیاپی 77 (بهار 1396)

تغییر رویکرد کشورها نسبت به حقوق بین الملل خصوصی از نیمه دوم قرن بیستم اتفاق افتاد و نگرش جدید به تعیین قانون حاکم برقرارداد با اهداف مختلفی از جمله حمایت از طرف های ضعیف تر از حیث اقتصادی در قراردادهای مصرف کننده همراه شده است. کشورهای عضو اتحادیه اروپا و آمریکا و بسیاری از کشورهای در حال توسعه نیز به تبعیت از این رویکرد مقررات تازه ای در این خصوص وضع نموده اند. دکترین حقوقی در کشور ایران نیز پس از تصویب قوانین داخلی در مورد حمایت از مصرف کنندگان در مورد تعیین قانون حاکم بر قراردادهای مصرف کننده در صدد هم گرایی با حقوق برخی کشورهای دیگر برآمده است. نویسندگان در این مقاله ضمن بررسی تحولات موصوف در برخی کشورهای دیگر رویکرد حقوق ایران نسبت به تعیین قانون حاکم بر قراردادهای مصرف کننده را از منظر اقتصادی بررسی می نمایند و بنابر نتایج حاصله مشخص می گردد علاوه بر وجود اهداف اقتصادی خاص برای شناسایی اصل آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد محدودیت های وضع شده بر این آزادی نیز واجد اهداف اقتصادی است.

امروزه استقلال و بی طرفی داور از مقبولیت جهان شمولی برخوردار است اما اختلاف ها راجع به معیار ارزیابی این دو به عنوان حقوق و تکالیف طرفین دعوا و داوران همچنان باقی است. اقتباس معیارهای جرح قضات دادگاه های دولتی، ممنوعیت کوچک ترین رابطه میان داور و هر یک از طرفین دعوا، طبقه بندی روابط در لیست های رنگارنگ، حاکمیت معیار نوعی برای تشخیص استقلال و حاکمیت معیار شخصی برای تشخیص بی طرفی از جمله کلیدهایی است که توسط اسناد بین المللی، قوانین ملی، دکترین و رویه قضایی در جستجوی حل این معما ارائه شده است که به نظر می رسد نه تنها گرهی از این مشکل نگشوده اند بلکه هر یک به نوبه خود قفلی بر قفل های قبلی آویخته و حصول اجماع را امری غیر ممکن نموده اند.
معیار قانون و قواعد نمونه داوری آنسیترال مبنی بر «هر گونه اوضاع و احوالی که شک موجهی نسبت به استقلال و بی طرفی داور ایجاد نماید»، گرچه نسبت به سایر معیارها، تناسب بیشتری با نهاد داوری دارد، اما رهنمود خاصی برای اجرای آن ارائه نکرده است. در این مقاله تلاش شده است پس از بررسی و نقد دیدگاه های مطروحه، با در نظر گرفتن مختصات ویژه نهاد داوری، راهکاری مناسب برای تشخیص و رعایت استقلال و بی طرفی داور ارائه شود تا از این رهگذر، ضمن تحقق دادرسی عادلانه، طرفین اختلاف، از داوری اشخاص مجرب و متخصص محروم نگردند.

اسباب انحلال شوراهای محلی را می توان به اسباب قهری و اسباب ارادی تقسیم نمود. انحلال قهری خود به خود یا به حکم قانون انجام می پذیرد و اراده مرجع یا مقامی در وقوع آن دخالت ندارد. انحلال واحد تقسیمات کشوری و همچنین فوت، استعفا یا سلب عضویت تمام اعضای اصلی و علی البدل شورا، امکان انحلال قهری شورای محلی را فراهم می نمایند، اگرچه قانون در مورد انحلال شورایی که حد نصاب لازم برای تشکیل جلسات را به دلیل فوت، استعفا یا سلب عضویت اعضای اصلی و علی البدل از دست بدهد ابهام دارد. انحلال ارادی شورای محلی پس از احراز انحراف از وظایف قانونی در مرجع صالح انجام می شود. مقنن اساسی صرفا انحراف از وظایف قانونی را سبب انحلال شورای محلی اعلام کرده است اما مقنن عادی با درج اصطلاحات مبهم دایره انحلال پذیری شورای محلی را گسترش داده است.

تبلیغات الکترونیکی یکی از مراحل بازاریابی در فضای مجازی است. ماهیت فرامرزی تجارت الکترونیکی سبب تغییرات گسترده‏ای در زمینه های مختلف از جمله تبلیغات شده است. تبلیغات در فضای مجازی این قابلیت را دارد،که منشا سوءاستفاده تبلیغ‏کنندگان شود. به این ترتیب که کالاها یا خدماتی را تبلیغ کنند که برای سلامتی مصرف‏کننده مضر باشد. ممکن است این تبلیغات در برگیرنده اطلاعاتی خلاف واقع بوده که سبب گمراهی مصرف‏کننده شود یا اطلاعات ارائه شده در خصوص ویژگی های محصول، از شفافیت کافی برخوردار نباشد. به علاوه برخی رویه های تبلیغاتی به نقض حریم خصوصی مصرف‏کننده می‏انجامد. همسو با تغییرات ایجاد شده ناشی از فناوری اطلاعات و ارتباطات[1] و به منظور حمایت از مصرف‏کننده سایبری، حاکمیت قواعد و اصول ویژه ای در حوزه تبلیغات الکترونیکی ضروری است. قواعد حقوقی در حوزه تبلیغات الکترونیکی به دو دسته تقسیم می‏شود. دسته اول، قواعدی است که منبع آن عرف خاص حرفه ای است و دسته دوم قواعد مبتنی بر مصوبات دولت ها است. مطالعه قواعد مذکور در پرتو قانون تجارت الکترونیکی ایران،[2] با عنایت به دستورالعمل‏های اتحادیه اروپا[3] و قواعد راهنما و رویه های حرفه‏ای اتاق بازرگانی بین المللی[4] موضوع این نوشتار است.
[1]. Information Communication Technology (ICT).
.[2] قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 17/10/1382 مجلس شورای اسلامی است.
.[3] دستورالعمل (Directive)از جمله مصوبات ارکان قانون گذاری اتحادیه اروپا یعنی شورای وزیران و پارلمان اروپایی است. جهت معرفی این دستورالعمل ها از دو عدد و یک علامت اختصاری استفاده می شود. عدد اول از سمت چپ سال تصویب و عدد بعد از ممیز، شماره خود دستورالعمل است.
[4]. International Chamber of Commerce (ICC).

مقاله حاضر به بررسی اهمیت و جایگاه روش استنتاج های علی در دانش حقوق اساسی تطبیقی اختصاص دارد. مدعای اصلی این مقاله آن است که برخی پرسش ها و فرضیه ها در حقوق اساسی تطبیقی با استفاده از روش های معمول و متداول در این رشته قابل پاسخ دادن نیستند. به این منظور در این مقاله به روش تحلیل مفهومی دو روش کارکردی و هرمنوتیکی و مزایا و کاستی های هر یک به ترتیب مورد نقد و بررسی قرار گرفته است. سپس روش استنتاج علی معرفی و قابلیت آن برای پاسخ گویی به پرسش های خاصی مورد تحلیل قرار گرفته است. روش یاد شده اغلب برای بررسی و سنجش تاثیر متغیرهای مختلف در حوزه سیاست تطبیقی و اقتصاد سیاسی به کار می رود که به تازگی دانشمندان دانش حقوق اساسی تطبیقی نیز از این روش ها استفاده می کنند. نکته مهم و قابل انتقاد این است که حقو ق دانان به نحو نظا م مند و روشمند از روش یاده شده استفاده نمی کنند. در پایان اصول و روش های درست انتخاب موارد مطالعه و نمونه هایی از کاربرد این روش ها در این قبیل مطالعات مورد اشاره قرار گرفته است.

تبعیض در معاملات از جمله رویه های ضدرقابتی است که در هر سه نظام حقوقی مورد مطالعه ممنوع شده است. هرچند که به علت اتخاذ رویکرد متفاوت در سیاست های حقوق رقابتی، شرایط احراز آن در هر نظام حقوقی مختلف است. از جمله شرایط احراز این تخلف، شرایط ناظر به «خود معامله» و «موضوع معامله» تبعیض آمیز است. شرایط ناظر به «خود معامله» شامل «نوع معامله»، «تعدد معاملات» و «زمان انعقاد معاملات» و شرایط ناظر به «موضوع معامله» شامل «ماهیت موضوع معاملات» و «مشابهت موضوع معامله» می باشد.
این تحقیق ارتباط مستقیم فیمابین «تجربه» و «انسجام و عدم تناقض در سیاست حقوق رقابت» در هر سه نظام حقوقی مورد بررسی، آشکار می سازد و نشان می دهد که نقش رویه قضایی و مراجع رقابتی در این شاخه از حقوق بسیار پررنگ تر از سایر منابع حقوقی است. این تحقیق همچنین با مقایسه قواعد تبعیض در معاملات در حقوق ایران با دو نظام حقوقی دیگر یک ارزیابی هنجاری از مهم ترین نقاط قوت و ضعف آن نیز ارائه می دهد.

یکی از مهم ترین دستاوردهای حقوق بین الملل زمان صلح نهاد دولت حافظ منافع است که، با وجود گذشت قرنها از زمان پیدایش و اختیاری بودن تعیین یا پذیرش آن، در قالب دو توافق دوجانبه و یا یک توافق سه جانبه، همچنان، در همان شکل سنتی و یا از طریق دفتر حافظ منافع، بیشترین نقش را در حفاظت از منافع دولت ها و اتباع آنان، در فقد روابط دیپلماتیک یا قطع آن، ایفاء می نماید. طی نیم قرن گذشته، نمایندگی سیاسی، بطور فزاینده ای، در چارچوب دفاتر حافظ منافع، که عملا کارکردی شبیه یک سفارتخانه را دارند، انجام می پذیرد و آن اینکه، بخشی از کارکنان دیپلماتیک دولت مورد حمایت در پست هایشان باقی می مانند و، تحت لوای دولت حافظ منافع و به نام آن، فعالیت های معمول خویش را در محل سفارت دولت حافظ منافع و یا در داخل اماکن هیات نمایندگی قبلی خود ادامه می دهند. بر خلاف نمایندگی سیاسی، نمایندگی بشردوستانه طلوع خیره کننده اما افول نا امیدکننده ای داشته است. اوج فعالیت دولت حافظ منافع زمان جنگ به سال های نخست جنگ دوم جهانی بر می گردد که دولت سوئیس، به تنهایی، حافظ منافع بیش از سی کشور بود. شاید همین اقبال سبب گردید که، بعد از جنگ، تدوین هر چه جامع تر قواعد عرفی مربوط به این نهاد، به منظور نظارت بر اجرای اسناد حقوق بشردوستانه و حمایت از طرفین مخاصمه، پیگیری شود. اما، متاسفانه، نه این اقدام و نه، بعدها، اجباری شدن تعهد دولت ها در رابطه با دولت حافظ منافع، مانع از افول روز افزون نمایندگی ژنو در قلمرو حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی نگردید. روندی که، در وضعیت فعلی بین المللی و روابط و مناسبات حاکم بر آن، امید چندانی به حیات مجدد این نمایندگی را نوید نمی دهد.

با پیشرفت علوم و فناوری در عصر حاضر غالب نظا م های کیفری دنیا از ادله سنتی و مرسوم فراتر رفته و همگام با تکنولوژی، ادله علمی را به ویژه در زمینه «جرائم علیه تمامیت جسمانی» از قبیل دی.ان.ای، انگشت نگاری، گزارشات پزشکی قانونی و سایر کارشناسی های تخصصی، در فرایند دادرسی کیفری خود به رسمیت شناخته اند. ادله علمی به دلیل علمی و تجربی بودن از درجه خطاپذیری کمتری نسبت به ادله سنتی برخوردار می باشند و دستگاه عدالت کیفری که به دنبال تحقق عدالت و دادرسی منصفانه می باشد نمی تواند از این شیوه های علمی غافل بماند. در قانون مجازات اسلامی و رویه قضایی، علی رغم ضرورت قانونی ارجاع موضوعات تخصصی به کارشناسی و عدم ممنوعیت استفاده از شیوه های علمی، ادله علمی به عنوان یک دلیل مستقل احصا نگردیده اند و تنها می توانند به عنوان کارشناسی های تخصصی در قالب «امارات قضایی» موجبات حصول علم قاضی را فراهم نمایند. این در حالی است که در حقوق انگلیس ادله علمی از جمله دی.ان.ای به عنوان ادله ای مستقل که می توانند موجبات برائت یا محکومیت متهمان را به اثبات رساند به رسمیت شناخته شده و امکانات و تجهیزات کافی جهت تحصیل این ادله در اختیار نهادهای ذی ربط قرار داده شده است.

سعدی، نویسنده و شاعر سده هفتم، گرچه در زمره حقوق دانان جای نمی گیرد و از اساس حوزه فعالیت او به گونه ای نبوده که در ارتباط با جرم و جرم شناسی سخن بگوید و در مسائل حقوقی و قضایی ورود پیدا کند، با وجود این، اظهارنظرهای پراکنده وی در زمینه جرم و گناه، بعضا با دیدگاه های نو که امروزه به عنوان جرم شناسی مطرح می شوند، سازگاری داشته و در خور بررسی است. شاید بتوان دلیل چنین شباهتی را آن دانست که این علوم درباره نوع «انسان» سخن می گویند و سعدی نیز، به عنوان یکی از ادیبان مطرح در حوزه انسان شناسی، مباحث دامنه داری پیرامون زندگی جمعی و شیوه های برخورد با اقشار مختلف جامعه را ارائه کرده است. بنابراین، مواردی چون تناسب کیفر با جرم، قطعیت و حتمیت مجازات، پیش گیری، حالت خطرناک، برچسب زنی و معاشرت های ترجیحی که کارکرد جرم شناختی دارند، در آثار سعدی به فراوانی نمایان است.
نوشتار حاضر آهنگ آن را دارد با تبیین این هم سانی ها، بارقه ها و جلوه هایی از جرم شناسی کلاسیک، اثباتی و جامعه شناسی جنایی را در گلستان و بوستان سعدی شناسایی و ارتباط آنها را با آموزه های جرم شناسان و جامعه شناسان بررسی نماید؛ و افزون بر این، با توجه به اینکه برخی اندیشه ها در تقابل با یکدیگر قرار داشته و در گفتار سعدی نیز هویدا هستند، چنین موضوعی را تناقض نپنداشته و به عمل گرایی او مرتبط نماید.

تروریسم هیچ گاه از جمله استثنائات اصل «مصونیت دولت ها نزد دادگاه های خارجی» نبوده است اما دولت آمریکا در سال 1996 و متعاقب آن دولت کانادا در سال 2012 میلادی با تصویب قوانینی در خصوص مقابله با ارتکاب اعمال تروریستی، مصونیت دولت هایی که حامی تروریست قلمداد می نمایند، را نزد دادگاه های داخلی خود سلب کرده اند. دولت ایران نیز در مقام اقدام متقابل، «قانون صلاحیت دادگستری جمهوری اسلامی ایران برای رسیدگی به دعاوی مدنی علیه دولت های خارجی» را در سال 1378 تصویب و متعاقبا آن را اصلاح و تکمیل کرده است. البته این قانون، مصونیت دولت های خارجی حامی تروریسم را هم برای ارتکاب اعمال مغایر حقوق بین الملل و هم از جهت حمایت از اقدامات زیان بار گروه های تروریستی سلب کرده است. با لحاظ توجه به مشروعیت یا عدم مشروعیت این قوانین و رویه قضایی مبتنی بر آن در حقوق بین الملل، فرضیه این مقاله آن است که رویکرد متفاوت قانون آمریکا، ایران و کانادا در مورد «تروریسم» و «حمایت» از آن و همچنین خاستگاه های مختلف قانون گذاران آمریکایی و کانادایی در تصویب قوانین مذکور و مبنای متفاوت قانون ایران که در مقام تقابل به تصویب رسیده است، به گون های است که مانع شکل گیری رویه لازم برای ایجاد عرفی جدید و مغایر با قاعده عرفی موجود خواهد شد.

نظارت برآثار هنری به دو شیوه عمده صورت می‏گیرد: یکی، رصد «پیش و حین تولید» و «قبل از عرضه» و دیگری، «تولید و عرضه آزاد» و نظارت قضایی بعد از آن. با توجه به اصل بودن آزادی و استثنایی بودن محدودیت های آن و تبعا نظام صدور مجوز، برقراری این نظام که هنرمند را برای آفرینش و نمایش اثر هنری، نیازمند اجازه گرفتن از حکومت می داند؛ نیازمند عدم مغایرت با قانون اساسی است. در ایران اما، از ابتدای پیروزی انقلاب اسلامی تاکنون، نظام صدور مجوز در عرصه هنر به ویژه موسیقی، تئاتر و سینما برقرار بوده و به این خاطر در نوشتارحاضر، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران از منظر برقراری نظام صدور مجوز آثار هنری، امکان سنجی شده و با تفسیری جامع و کل نگر، غایی، معطوف به چرایی تصویب قانون اساسی و شیوه تفسیر در عرصه حقوق عمومی، این نتیجه حاصل شده که با عنایت به مبانی نظری قانون اساسی ایران، منعکس در: 1) مقدمه قانون اساسی. 2) مبانی جمهوری اسلامی. 3 و 4) جایگاه ویژه حق ها و آزادی ها در اصول متعدد، نیز منزلت حقهای خاص در قانون اساسی که در گستره هنر و آثار هنری نیز حاکم هستند و در کل، اصولی چون 7، 22 تا 25، 56، 86 و 175؛ تعبیه نظام صدور مجوز آثار هنری مغایر با قانون اساسی بوده و نظر این قانون به نظام تعقیبی بوده است، نه نظام تامینی.

با آنکه دو مفهوم حق و مصلحت از جمله عناصر کلیدی گفتمان سیاسی، اخلاقی و حقوقی اکثر کشورهای دنیا بوده و بر ادبیات حقوقی و سیاسی جامعه معاصر ایرانی نیز سایه افکنده اند، بروز حدی از تنش میان اقتضائات تضمین آنها در عمل، به دلیل واقعیت تکثر انگاره های ارزشی و تزاحم ادعاهای متعارض مادی، امری گریزناپذیر بوده و حل این تنش، بخش عمده ای از تلاش نظریه پردازان فلسفه سیاسی و حقوقی مدرن را به خود معطوف داشته است. مسئله دشوار حل تعارضات مجادله آمیز میان حقوق و آزادی های فردی و مصالح و منافع جمعی، همچنین چالشی بزرگ فراروی محاکم قضایی کشورها در سراسر دنیا از گذشته دور تا کنون بوده است. در این میان دادگاه اروپایی حقوق بشر متدلوژی سه مرحله ای را برای حل تعارضات مذکور ایجاد نموده و تلاش کرده است تا با اعمال آزمون های سه گانه نظریه بالانس بر پرونده های گوناگون، رویه ای متلائم برای حل تعارض حقوق فردی و منافع جمعی به وجود آورد.
در این نوشتار کوشیده ایم تا با رویکردی توصیفی تحلیلی، ضمن مطالعات پرونده محور، روش به کار گرفته شده توسط قضات دادگاه اروپایی حقوق بشر برای حل تعارضات مزبور را بررسی نموده و رویه یک دست، هماهنگ و یکپارچه دادگاه مزبور را از خلال آرا صادره از سوی این دادگاه به تصویر کشیم. تامل در خصوص معیارهای به کار رفته توسط دادگاه اروپایی برای حل تعارض، بی گمان گواهی است بر این مدعا که دادگاه مذکور با اتخاذ یک نظریه زیربنایی منسجم در خصوص نسبت حق و مصلحت با عنوان نظریه بالانس به حل تعارضات حادثه میان حقوق و آزادی های فردی و منافع و مصالح جمعی پرداخته است.