مجله تحقیقات حقوقی
پیاپی 63 (پاییز 1392)

سابقا بیان شد که در آغاز قرن معاصر سیدمحمد کاظم طباطبائی یزدی در بخش معاملات فقه اسلامی با روش اجتهادی عر فمحور به نوآور ی هایی دست یازیده که در مقایسه با فتاوای مشهور فقی هان تفاوت روشنی دارد و میتوان گفت سن تشکنی کرده و جسارت نظری ه های جدید برخلاف راه پیشینیان را به دان شپژوهان آموخته است. ما برآنیم که گزارشی اجمالی از مواردی که ایشان نظری هی خلاف مشهور ارائه داده مطرح کنیم. دراین گزارش ابتدا نظر مشهور مطرح و سپس توجیه فقهی آن و آنگاه نظر مرحوم طباطبائی یزدی و حسب مور د، نق دو بررسی نظر ایشان طرح خواهد شد.

مراجع تخصصی برای رسیدگی به دعاوی بازار اوراق بهادار در دنیا ع موما به صورت داوری سازمانی بوده و رجوع به آنها برای طرفین اختلاف اختیاری است. در کشور ما با تصویب قانون تاسیس بورس اوراق بهادار در سال 1345 ، تشکیل هیات داوری به عنوان یک مرجع اختصاصی اجباری لازم آمد و در قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 نیز وجود این نهاد با دامن هی صلاحیت گسترد هتر مورد تاکید قرار گرفت. ماده 36 قانون بازار به بیان صلاحیت اصلی هیات داوری در رسیدگی به اختلافات میان فعالان بازار اوراق بهادار پرداخته است. با وجود ای ن، مواد 43 و 52 قانون بازار و مواد 5 و 15 قانون توسع هی ابزارها، اجرای قواعد عمومی صلاحیت هیات داوری مذکور در ماده 36 را بعضا تحت تاثیر قرار داد هاند. امکان مطالب هی سود مصوب ناشران اوراق بهادار توسط دارند هی ورقه بهادار یا سازمان بورس، قواعد ویژه دعاوی مربوط به عرضه اولیه و نیز نحوه تعیین مرجع صالح در فرض ورود خسارت ناشی از ج رم هر یک مباحث صلاحیتی خاصی را ایجاد می کند. وجود مراجع اختصاصی با صلاحیت ذاتی معین، همیشه در مورد تعیین حدود صلاحیت، پرس شهای مهمی را به همراه دارد و این مطالعه نشان می دهد که قانون بازار در تبیین حدود این صلاحیت م یتوانست با دقت بیشتری عمل نماید؛ هرچند که وجود یک هیات داوری معین در سراسر کشور به شک لگیری روی هی قضایی مناسب در ای نخصوص یاری رسانده است.

بر خلاف آنچه از ظاهر ماده 1067 قانون مدنی به دس ت م یآید و مورد پذیرش بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران نیز قرار گرفته، تعیین زن و شوهر برای خود ایشان، شرط صحت نکاح نیست؛ بلکه، انشا کنندگان باید بدانند طرفین اصلی نکاح چه کسانی هستند. این در حالی است که در حقوق فرانسه، به دلیل ضرورت مباشرت زن و شوهر در انعقاد عقد و بی اعتباری وکالت در نکاح، شرط مربوط به تعیین و مسائل مربوط به اشتباه نسبت به شخص یا شخصیت در خصوص طرفین اصلی نکاح طرح می شود. علی رغم اهمیت و ویژگی های خاص عقد نکاح، بررسی متون فقهی نشان می دهد، قابلیت تعیین زوجین برای صحت نکاح کافی است.

در فقه کیفری اسلام تقسیم جرایم به حد و تعزیر اغلب قاعدهای مسلم قلمداد می شود. این تقسیمبندی همچنین مبنایی برای شماری دیگر از احکام و حتی قواعد جزای ی ب هشمار آمده است. با این حال، این که تقسیمبندی حد - تعزیر دارای بنیادی عقلانی-عرفی است؛ یا آن که صرفا از ادله نقلی برداشت شده، ک متر مورد مطالعه قرار گرفته است. این مقاله با واکاوی بنیادهای عقلانی-عرفی قابل تصور برای این تقسیمبندی نت یج ه م یگیرد که به دش واریمی توان این تقسیمبندی را بر بنیادی عقلانی-عرفی، مبتنی ساخت. در نتیجه این تقسیمبندی و شناسایی پار های از مجازاتها به عنوان حد و احکام و مقررات کاملا متف اوت برای آنها باید مستند به ادله نقلی استواری باشد. بدون چنین ادلهای نه اصل تقسیمبندی، و نه شناسایی احکام ویژه برای حد قابل اثبات نخواهد بود.

بازنگری قانون اساسی فرایندی در چارچوب مشخص است که به تغییر، الحاق و حذ ف قواعد مندرج در قانون اساسی منجر می شود. تفوق قانون اساسی نسبت به سایر هنجارهای حقوقی ایجاب م ینماید که حدود این چارچوب در قانون اساسی تعیین گردد. اصل 177 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران درباره بازنگری قانون اساسی است که در این مقاله با تاکید بر مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی بررسی شده است. ابتکار بازنگری با مقام رهبری است که پس از مشورت با مجمع تشخیص مصلحت نظام طی حکمی خطاب به رئیس جمهور موارد اصلاح یا تتمیم قانون اساسی را پیشنهاد می کند. متن نهایی بازنگری توسط شورای بازنگری قانون اساسی تدوین و پس از تایید و امضای رهبری برای تصویب نهایی به هم هپرسی واگذار می شود. محدودی تهای موضوعی و اوضاع و احوال برای قو هی بازنگری در قانون اساسی تعیین شده اند.

اصل برابری حاکمیت دولتها از اصول بنیادین نظام حقوق بی نالملل موجود است. اصل مصونیت قضایی دول تها ریشه در این اصل بنیادین داشته و دولتها را از اعمال صلاحیت بر اعمال حاکمیتی دولت دیگر باز میدارد. اصل مصونیت قضایی دولت همانند هر قاعد هی دیگر حقوقی ه مگام با تحولات جامع هی بین المللی پذیرای برخی استثنائات شده است. این نوشتار در پی ارزیابی نسبت اصل مصونیت دولت با تعهدات مرتبط با مقابله با تروریسم بوده و در این راستا، به طور خاص، روی هی قانو نگذاری و قضایی ایالات متحده و کانادا را مورد مطالعه قرار میدهد. این ارزیابی نشان خواهد داد که رویکرد اخیر را میبایست به عنوان استثنایی جدید بر اصل مصونیت قضایی دولت تلقی کرد و یا آن که به دلیل عدم توفیق در تغییر وضعیت این اصل، ناقض تعهدی بین المللی خواهد بود.

قرارداد اختیار معامل هی سهام، از جمله قراردادهای مالی است. اوراق مالی که نمایند هی این قرارداد اختیار معامل هی سهام است، از اوراق مشتق هی مالی است که به عنوان اوراق بهادار در بازار سهام به طور وسیع مورد استفاده قرار میگیرد و نقش مهمی در کاهش ریسک و توسعه بازارهای مالی دارد. هدف اصلی این نوع قرارداد عل یالاصول مدیریت ریسک در نوسان قیم تهاست، اما در حال حاضر به عنوان یک ابزار مالی در جهت تحصیل سود در بازار سهام نیز مورد استفاده است. به موجب قرارداد اختیار سهام، دارند هی اختیار (خریدار) حق دارد –ونه تعه د– که مقدار معینی از کالای مشخص یا اسناد مالی را (دارایی یا اسناد پایه) با صادرکنند هی اختیار (فروشنده) تا قبل از سررسید (تاریخ انقضا / موعد اعمال اختیار) و به قیمت معینی (قیمت اعمال) معامله نماید. فروشنده یا صادرکنند هی اختیار نیز متقابلا متعهد است همینکه خریدار یا دارند هی اختیار حق خود را اعمال نمود، معامله را انجام دهد. خریدار، در مقابل این حق، مبلغی را به فروشنده و قرارداد ناظر به (Call Option) میپردازد (قیمت اختیار). قرارداد اختیار خرید را حق خری د نامند. (Put Option) اختیار فروش را قرارداد حق فروش موضوع قرارداد اختیار معامل هی سهام حسب مورد، خرید یا فروش کالا یا سهام ذیربط است که به صورت اوراق بهادا ر قابل معامله صادر می شود و تا قبل از سررسید، در بورس قابل معامله است. خرید و فروش این اوراق تابع «دستو رالعمل معاملات قرارداد اختیار معامل هی س هام درورس» است که به تصویب هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار رسیده است. بهای اوراق بهادار ناظر به قرارداد اختیار معامله سهام در چارچوب بورس و به صورت «تسویه نقد ی» یا «نظام جایگزینی» انجام می شود که هر دو مکانیسم توسط بورس اوراق بهادار تهران تنظیم شده است. از نظر حقوقی، قرارداد اختیار معامله سهام به موجب قانون بازار اوراق بهادار مصوب آذرماه 1384 در حقوق ایران شناخته شده، با وجود این ماهیت حقوقی آن همواره مورد بحث بوده است. به طور کلی، قرارداد مذکور لاز مالاجرا و منجز است و در واقع یک تعهد یا قرارداد مستقل است که طرفین را ملزم میکند نسبت به خرید یا فروش کالای موضوع قرارداد اصلی، اقدام نمایند و از این حیث مانند سایر قراردادهای خصوصی، تابع قواعد عمومی قراردادهاست. م عذلک با توجه به اینکه اصولا اختیار معامله سهام مطابق تشریفات خاصی در بورس مبادله می شود، میتوان آن را در شمار قراردادهای تشریفاتی هم دانست.

با تغییر غیر منتظره اوضاع و احوال، تعادل اولی هی عوضین قرارداد مختل می گردد و تعهد یکی از طرفین سنگین یا مستلزم هزین ه های گزاف می شود. در این شرایط، تاکید بر قواعد قدیمی مثل لزوم قراردادها دیگر عملی یا سازنده نبوده و با عدل و انصاف و اصل حسن نیت نیز در تعارض قرار م یگیرد. برای رفع این مشکل دکتری نهای متفاوتی در نظا مهای حقوقی مختلف شکل گرفته اند. این دکتری نها به مساله تاثیر اوضاع و احوال بر قرارداد پرداخته و را هح لهای چندی از انحلال عقد یا شناسایی حق فسخ برای متعهد و یا اجازه به طرفین برای مذاکره در خصوص عدم » تعدیل و یا رخصت به قاضی برای تعدیل قرارداد را فراهم نمود هاند. بر اساس دکتری ن در صورت تغییر پی شبینی نشده اوضاع و احوال و مختل شدن تعادل اقتصادی ،« پی شبینی قراردادی، قرارداد باید به جای فسخ به نحوی از انحا تعدیل شود تا توازن تعهدات متعاقدین و منافع آنها محفوظ بماند و پیشرفت تجارت و رفع موانع آن تضمین گردد. این دکترین به قوانین برخی از کشورها نیز راه یافته است. با این حال، رویکرد نظا مها ی حقوقی مختلف در پذیرش این دکترین متفاوت بوده و طیفی از برخورد - از پذیرش کامل در برخی تا رد کامل در تعدادی دیگر- قابل مشاهده است. مقال هی حاضر با کنکاش در حقوق کشورهای مختلف، به تجزیه و تحلیل این رویکردها پرداخته و با توجه به مطالع هی امتیازات و مضرات آن و شرایط خاص کشور درصدد جس توجوی را هحلی است تا با ابقای قرارداد به نحوی منصفانه به جای فسخ آن، موجبات آرامش خاطر فعالین اقتصادی و در نتیجه ارتقای من افع تجاری به ویژه سرمای هگذاری را فراهم آورد.

چندی است که تجارت باز ی های رایان های به عنوان یکی از مه مترین مصادیق آثار چندرسان های به یکی از پرسودترین تجار تها در زمین هی کالاهای فکری تبدیل شده است، به نحو ی که بسیاری از کشورها برنام ه های درازمدتی برای تولید و تجار یسازی این دسته اموال در نظر گرفته اند. آفرینش یک بازی رایان های بیش از هر چیز به تلاش خلاقانه و مبتکران هی افراد احتیاج دارد. تعیین نوع نظام حمایتی حاکم بر این دسته اموال فکری همواره از چال شبرانگیزترین مباحث حقوق تطبیقی بوده است، به نحوی که برخی اسرار تجاری، برخی اختراعات و برخی حقوق مالکیت ادبی و هنری را نظام حمایتی مناسب دانست هاند. این مقاله بر آن است تا با مطالع هی تطبیقی روشن نماید که در نهایت حمایت از این دسته اموال فکری چگونه محقق می شود. در این راستا ماهیت فنی و حقوقی باز ی های رایان های به عنوان مقدمه مورد بررسی قرارخواهد گرفت.

مساله ی حقوق حیوانات و گیاهان در محیط زیست از مسائلی است که در حوز ه ی حقوق اخلاقی مطرح میشود. سابقه طرح این دو مساله در مباحث اسلامی به صدر اسلام برمیگردد. رو ایات فراوانی از پیشوایان دینی (ع) مبنی بر لزوم رعایت حقوق حیوانات وگیاهان وارد شده است. د رمقابل، پیشینه ی طرح این دو مساله در جهان غرب به عنوان حق اخلاقی کمتر از نیم قرن است. این نوشتار از سه بخش تشکیل شده است. در بخش نخست درباره حقوق اخلاقی توضیح داده شده است. در بخش دوم ابتدا مساله حقوق حیوانات از نگاه دانشمندان غرب بررسی قانون » میشود. آنگاه پس از نقد آرای آنها نظریه بدیع حقوق حیوانات براساس آموزه ی عقلی در حکمت عملی اسلامی برای اولین بار تبیین خواهد شد. در پایان بخش دوم رو ایات« طبیعی اسلامی در لزوم رعایت حقوق حیوانات در محیط زیست از نظر م یگذرد. ای ن روای ات خود شاهدی بر صحت احکام عقلی در زمین هی احترام به حقوق حیوانات است . بخش سوم این نوشتار ابتدا دلیلهای نفی و اثبات حقوق گیاهان را در محیط زیست از نظرگاه دانشمندان غرب نقد و بررسی کرده و در نهایت آموز ه های عقلی و روایی اسلامی در راستای اثبات حقوق گیاهان در محیط زیست و وظیف هی ما در قبال آنها را بیان میکند.