نشریه مطالعات فقه اسلامی و مبانی حقوق
پیاپی 40 (پاییز و زمستان 1398)

عقود و متعلقات آن به جهت ارتباط عمیق و پیچیده ای که با ساحت های مختلف زندگی بشر دارند، از اهمیت ویژه ای برخوردارند. یکی از متعلقات مهم عقود، شروط هستند که به واسطه رابطه ای که با عقود دارند، می توانند بر صحت یا عدم صحت آن موثر باشند. در پژوهش پیش رو کوشیده شده به روش اسنادی و با استفاده از روش توصیفی ، تحلیلی به این پرسش اساسی پاسخ داده شود که تعریف و اثر «شرط نامشروع» بر صحت عقود در فقه و حقوق ایران چیست؟ نتایج این پژوهش نشان میدهد، تعاریف فقها از شرط نامشروع با وجود تفاوت ظاهری به یک مفهوم بازمیگردد. علاوه بر این، درباره اثر آن بر صحت عقود میان فقها اختلاف است؛ عدهای آن را فاسد و غیر مفسد، عقد و برخی آن را فاسد و مفسد عقد میدانند و درنهایت، برخی قایل به تفصیل شدند که از میان تفاصیل، به نظر میرسد تفصیل مرحوم نجفی(صاحب جواهر) نسبت به سایر تفصیلها دقیقتر باشد، زیرا ویژگیها و احوالات شرط نامشروع و نحوه تاثیر آن را بر عقد مورد بررسی قرار داده است. در این تفصیل ایشان معتقد است شرط نامشروع فاسد است، اما مفسد عقد نیست، مگر اینکه مستلزم انتفای شرطی از شروط صحت عقد باشد. قانون مدنی از نظریه نخست تبعیت نموده است که البته به نظر میرسد از این میان، نظریه تفصیلی صاحب جواهر، مطلوبتر و در عین حال دقیقتر است.

«قرارداد»، همواره ساختاری برای رفع نیازهای مدنی و معیشتی انسان بوده است. این رفع نیاز با توجه به لازم بودن قراردادها تامین می شود و از همین رو در سیستم های حقوقی متفاوت، بنا را بر لزوم قراردادها گذاشته اند. با وجود این انحلال ناپذیر بودن قراردادها همواره نافع نیست، گاهی قرارداد موجب ضرری نامشروع است که باید تدارک شود و گاهی چگونگی انجام آن مغایر با خواست متعاملین است. حق فسخ ناشی از خیار عیب یکی از اسباب فسخ معاملات است. در حقوق ایران پیرامون مبنای ایجاد خیار عیب اختلاف نظرهای فراوانی وجود دارد، گروهی مبنا را قاعده لاضرر و گروهی شرط ضمنی عرفی می دانند. برخی نیز تا شش مبنای احتمالی برای این خیار بر شمرده اند. روشن شدن مبنای این خیار موجب می شود بدانیم شرط سلامت مفید تاکید است و یا تاسیس؟ با رفع عیب، خیار از بین می رود یا خیر؟ می توان صاحب کالای معیب را ملزم به رفع عیب کرد یا نه؟ این سوالات و پاسخ احتمالی آنان، در مقاله پیش رو با رویکردی تطبیقی در فقه و حقوق موضوعه با تاملی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و همچنین گریزی به مباحث ارزشمند شیخ انصاری مورد مداقه قرار داده شده است.

در نظام کیفری اسلام دوگونه مجازات وجود دارد که یکی حد و دیگری تعزیر نامیده شده است. با توجه به تفاوت هایی که در احکام و آثار مجازات حدی با مجازات تعزیری وجود دارد، ارایه ملاکی برای تشخیص و تعیین هریک از آن ها ضروری به نظر می رسد. با جستجو در منابع اصیل فقهی مذاهب اسلامی، شش نظریه دراین باره، به دست می آید. در این میان، جمهور فقها (به جز حنفیه) ملاک و مبنای خود را برای این تقسیم بندی، قرآن و روایات ذکر کرده اند، یعنی جرایمی را که در قرآن و سنت برای آن ها مجازاتی مقدر شده، تحت عنوان حد و جرایمی را که مجازاتشان تعیین نشده است، تحت عنوان تعزیر قرار داده اند. حنفیه ملاک این تقسیم بندی را قرآن و جرایم ذکر شده در روایات را با هر اوصافی تعزیری می دانند. از آنجا که منابع روایی نزد فقهای مذاهب اسلامی یکسان نیست، جرایم حدی و تعزیری نزد آنان مانند یکدیگر نبوده و تفاوت های زیادی دارد. این نوشتار با استفاده از منابع کتابخانه ای و با روش توصیفی، تحلیلی در پی پاسخگویی به این سوال است که ملاک تشخیص مجازات حدی از تعزیری چیست؟ این مقاله ضمن اشاره به اقوال مذاهب مختلف اسلامی و مقارنه بین آن ها، بر اساس گفتاری از امام علی7و نیز سایر روایات، ملاک شناخت حد از تعزیر را قرآن و سنت معرفی می کند.

نظر مشهور در بین حقوق دانان آن است که قابلیت اسقاط از حدود حق بوده و هر ذی حقی قادر به سلب حق از خویش است. به همین دلیل نیز از واژه «به طورکلی» در ماده 959 قانون مدنی اخذ مفهوم مخالف کرده و معتقدند حقوق مربوط به تمتع یا استیفاء را می توان به طور جزیی سلب نمود. در مثال های ایشان اما خلط مفهومی بین حق و حکم به اباحه صورت گرفته است؛ برای مثال حق فروش خودروی شخصی با حق خرید خودرو توسط آن شخص از یک جنس نبوده؛ مورد اول از عوارض مالکیت ایشان و مورد دوم حکم به اباحه می باشد. در فلسفه اسلامی، انسان نمی تواند مرجع اسقاط و سلب احکام باشد و طبق نظر مشهور فقها، تنها می تواند استفاده از مباحات را به طور جزیی محدود نماید. بدیهی است ضمانت اجرای سرپیچی شخص مسلوب الحق با شخصی که مباحات را بر خود محدود نموده، متفاوت خواهد بود. در این مقاله، نخست، بررسی خواهیم کرد که واژه حق در ماده 959 قانون مدنی آینه دار حکم به اباحه بوده یا حق در معنای خاص. نگارنده معتقد است منظور ماده 959 حکم به اباحه بوده و این حکم کلا یا جزیا غیرقابل سلب است. در ادامه با فرض صحت این نظر به بررسی آثار و ضمانت اجراهای تمییز این دو مفهوم از یکدیگر خواهیم پرداخت.

با توجه به آنکه دین مقدس اسلامی آزادی انسان ها را به عنوان یک اصل مسلم پذیرفته است، سلب آزادی که مترادف آدم ربایی است از دیدگاه فقه اسلامی جرم محسوب شده و علاوه بر آنکه حرمت تکلیفی دارد استحقاق مجازات را نیز در پی دارد؛ ولی درمورد مجازات چنین جرمی بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند با توجه به اینکه از جمله شرایط مجازات حد سرقت حد نصاب در مال مسروق است که متفرع بر مالیت مال مسروق است، در مورد آدم ربایی با توجه به آنکه انسان مالیت ندارد نمی توان قایل به اجرای حد سرقت گردید. در مقابل برخی با تمسک به اطلاق آیات و روایات حد سرقت و قیاس اولویت بین حفظ جان و حفظ مال و اینکه مجازات قطع دست برای حفظ مال است پس به طریق اولی در آدم ربایی نیز جاری می شود، قایل به اجرای حد در مورد آدم ربایی شده اند. اما با توجه به ضعف سندی یا دلالی ادله و مخدوش بودن قیاس اولویت به خاطر عدم قطعیت مناط حد سرقت، سرایت حکم حد از سرقت اموال به سرقت افراد امکان پذیر نیست؛ حتی اگر شخص دزدیده شده کودک باشد و همراه وی مالی باشد که به حد نصاب برسد چون این مال در دست صاحب آن یعنی شخص دزدیده شده است. لیکن از جهت دیگر می توان به مضمون روایات مذکور عمل نمود و آن اینکه فروش انسان آزاد را جرمی مجزای از دزدی بدانیم که طبق روایات مذکور مجازات آن قطع دست است. برخی از فقها قطع دست در آدم ربایی را به خاطر عنوان افساد فی الارض می دانند که چون این نظریه پشتوانه روایی ندارد، قابل طرح نیست. منتها اگر آدم ربا به عنوان مصداق مفسد فی الارض شناخته شود باید مطابق احکام مجازات مفسد فی الارض، کیفر شود.

خیار «مایفسد من یومه» یکی از انواع خیارات است که به موجب آن هرگاه مشتری در مبیع زود فاسد شدنی، تا مدتی که کالا رو به فساد می گراید ثمن معامله را پرداخت ننموده و کالای خود را تحویل نگیرد در این صورت بایع اختیار فسخ معامله را خواهد داشت. از جمله ادله اثباتی اقامه شده بر مشروعیت این خیار تمسک به قاعده لاضرر است. استناد به لاضرر در این مسئله مبنی بر شمولیت قاعده بر امور عدمی است. ضرورت بحث از آن روست که در فرض اثبات جریان قاعده در امور عدمی، می توان از این ظرفیت برای پاسخگویی به مسایل و چالش های گوناگون فقهی بهره جست. پژوهش حاضر با روشی توصیفی، تحلیلی به بازپژوهی موضوع از منظر فقهی پرداخته و ضمن بررسی تنقیح مسئله و نقد و بررسی احتمالات مطروحه در قاعده لاضرر، درصدد اثبات رکن اساسی مذکور است. برآمد نوشتار این است که بر مبنای برخی احتمالات متصور در مسیله، امکان تمسک به قاعده قاعده لاضرر به عنوان مشروعیت خیار مایفسد من یومه بی اشکال می نماید.

دو نهاد خیریه «وقف» و «تراست» دارای ارکان و شرایط بسیار مشابهی هستند، به نحوی که برخی تراست را نسخه تکامل یافته وقف دانسته اند. در این پژوهش برای تبیین و پاسخ به این مسئله که آیا تراست همان وقف است و می توان به جای وقف از نهاد تراست که از انعطاف بیشتری برخوردار است، استفاده نمود یا خیر؟ به بررسی یکی از ارکان اصلی این دو نهاد که از اهمیت بیشتری برخوردار است، یعنی موضوع وقف و تراست پرداخته شده است. موضوع وقف و تراست، مالی است که متعلق وقف و تراست قرار می گیرد و در برخی موارد از جمله موجود و معین بودن، امکان منقول یا غیر منقول بودن، قابلیت بقاء در برابر انتفاع، ملک ایجاد کننده عقد بودن و خروج از ملکیت مالک، شرایطی یکسان و مشابه دارند. با این حال، وجود یک سری تفاوت های اساسی در خصوص عین بودن، انتقال و تعیین سهم افراد ذی نفع این دو را از هم متمایز کرده است، به نحوی که نمی توان تراست را همان وقف دانست.

از جمله جرایم حیثیتی که سبب لکه دارشدن شخصیت معنوی افراد می شود، جرم «قذف» است که با فراگیری رسانه های ارتباط جمعی، شیوع روزافزونی یافته است. فارغ از اصل تشریع مجازات «قذف» در شریعت، فقهای امامیه بر انتقال حق مطالبه این حد به وراث در فرض وفات مقذوف اتفاق نظر دارند، اما مشهور ایشان افزوده اند که چنین حقی نسبت به زوجین قابلیت اعمال نداشته و در نتیجه، عموم توارث نسبت به ایشان با تخصیص مواجه می شود. جستار حاضر در پژوهشی توصیفی، تحلیلی سراغ مستندات این مسئله رفته و با بازکاوی ادله قول مشهور، دیدگاه ایشان را قابل مناقشه دانسته است. نتایج تحقیق نشان می دهد اطلاق ادله ای که دلالت بر جریان توارث در حد قذف دارند، شامل زوجین(زن و شوهر) نیز می شود؛ همچنین می توان با استناد به دلیل عقلی به جریان توارث بین زوجین قایل شد، چه اینکه فلسفه تشریع قذف، پاسداری از حریم معنوی افراد است و در این امر، همسران به دلیل انس و الفت مستمر، دست کم در ردیف سایر بستگان قرار می گیرند. از دیگر سو، مهم ترین مستند مشهور در اثبات دیدگاه خویش، ادعای وجود اجماع در مسئله است که نتایج پژوهش نشان می دهد اجماع ادعایی مزبور بنیان استواری نداشته و در نتیجه، دیدگاه مشهور فاقد وجاهت و دلیل معتبر شرعی است.

مقدار «تعزیر» از مسایل اختلافی در فقه جزایی اسلام است و نظریات مختلف فقها درباره آن، برگرفته از روایات می‌باشد. فقها در این خصوص، دو رویکرد دارند؛ بر اساس جمع بین روایاتی که در آن‌ها برای تعزیر مقدار معین شده و بر اساس روایاتی که بدون تعیین مقدار، تعزیر را در اختیار حاکم می‌داند. بنابراین، تحقیق درخصوص این اختلاف نظرها ضروری است. تحقیق حاضر دو سوال دارد؛ کیفیت جمع روایات تعیین کننده مقدار تعزیر چگونه است؟ نتیجه جمع بین روایات مذکور چیست؟ پژوهش حاضر، کیفی است و با روش تبیینی در پی کشف چگونگی جمع بین روایات پیش‌گفته و نیز کاربرد عملی نتیجه این جمع می‌باشد. روایات باب تعزیر دارای مقدار، در این مقاله، جمع‌آوری، واکاوی و چهار نظریه درباره کیفیت جمع بین آن‌ها، بررسی و تحلیل شده است. در حاصل جمع، دو فقیه، روایت عبید(متناسب با حد هر گناه) را ترجیح داده‌اند و نظریه دو فقیه دیگر، یکی عمل طبق روایت فقه ‌الرضا7(بین 11 تا 39) و دیگری عمل بر اساس حدیث حماد(کمتر از 40) است. واکاوی آرای فقیهان، حاکی است که فقیهان، در مقامی غیر از جمع روایات، تصریح کرده‌اند که کمتر بودن حد از تعزیر، مشهور بین فقهاست و هیچ تصریحی در روایات ندارد. ثانیا متناسب بودن تعزیر هرگناه با حد آن، استحسان عقلی است که حجت نیست، علاوه ‌بر آن، هرگناهی حد ندارد؛ ثالثا به دلیل اصل، روایات و ظهور اتفاق، هیچ تقدیری در تعزیر نیست و واگذاری آن به امام یا حاکم از مسلمات فقه است.

دارندگان وسایل نقلیه وظایف و تعهدات و درعین حال مسئولیت‌هایی دارند که توجه به این مسئولیت‌ها اعم از مدنی یا کیفری، برای حفظ حقوق شهروندان و پیشگیری از تضییع حق آنان، امری لازم و ضروری است. دین مبین اسلام که تمام نیازمندی‌های آدمی را پاسخ گفته است درباره مسئولیت کیفری دارنده وسیله نقلیه نیز سکوت نکرده و میزان مسئولیت او را تعیین نموده است. این پژوهش به روش توصیفی، تحلیلی با بررسی آخرین قوانین در خصوص دارندگان وسایل نقلیه موتوری، با هدف بررسی مبانی مسئولیت کیفری دارندگان وسایل نقلیه موتوری در فقه فریقین انجام شده است. در بیان وجوه تمایز نظرات شیعه و اهل سنت، می‌توان گفت در مواردی چون مسئولیت راننده در صورت عدم کنترل وسیله نقلیه با وجود توانایی انجام آن، لزوم پرداخت دیه در قتل خطای محض و مسئولیت راننده در صورت عدم رعایت قوانین و مقررات، اتفاق نظر کلی در ضمان راننده در صورت عدم رعایت قوانین و مقررات، وجود دارد؛ البته در مواردی مانند برخورد دو مرکب به هم و فوت یکی از دو راکب، تفاوت‌هایی نیز در بین اقوال علمای اهل سنت با علمای شیعه به چشم می‌خورد.

اصل ضمان مال غیر به عنوان یکی از اصول مهم و زیر بنایی در فقه و حقوق مورد توجه بسیاری از فقیهان و حقوق‌دانان قرار گرفته است. از جمله موارد اجرای این اصل، غصب مال غیر است؛ در این صورت شارع، غاصب را نیز به منزله تلف‌کننده دانسته و نسبت به مال غیر ضامن می‌داند. بنا بر نظر مشهور فقیهان در مسئولیت‌های مدنی و جبران خسارت‌ها، اگر مال تلف شده، مثلی باشد، مثل باید پرداخت گردد و در صورتی که مال تلف شده قیمی باشد، قیمت آن پرداخت می‌گردد. پژوهش حاضر در صدد اثبات این مسئله است که بتوان خلاف دیدگاه مشهور، در قیمیات نیز مثل را برای جبران خسارت پرداخت نمود. نگارندگان پس از تحلیل و بررسی در ادله مشهور، بدین مسئله دست یافتند که پرداخت مثل در برابر قیمت در قیمیات، این کارایی را دارند که مورد معامله «سلم» قرار گیرند و در جنس و صفت نزدیک‌تر به شیء تلف شده باشند و امکان پرداخت آن وجود داشته باشد. روش تحقیق این مقاله توصیفی، تحلیلی و بر پایه منابع کتابخانه‌ای است.

طبق اصل 91 قانون اساسی ایران و به‏ منظور پاسداری‏ از احکام‏ اسلام‏ و قانون‏ اساسی‏ از نظر عدم‏ مغایرت‏ مصوبات‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی با آن‌ها، شورایی‏ به‏ نام‏ شورای‏ نگهبان‏ با ترکیب‏ شش نفر فقیه و شش نفر حقوق دان تشکیل‏ شده است. امام خمینی; با توجه به جایگاه حساس این شورا، هرگونه توهین و تضعیف نسبت به آن را امری خطرناک برای کشور و اسلام انگاشته و پیرو آن، چنین کاری را به عنوان یکی از مصادیق افساد فی الارض، مورد جرم‌انگاری قرار داده اند. دقت در موازین فقهی و نیز صریح ماده 286 قانون مجازات اسلامی(مصوب 1392)، شمول این حکم را مقید به مواردی می سازد که رفتارهای توهین‌آمیز و مجموعه اقدامات خرابکارانه‌ای به نحو عمده و گسترده، در راستای تضعیف نهاد شورای نگهبان و ساختار وجودی آن انجام گیرد و موجب اخلال و ناامنی در جامعه اسلامی‌شود. جایگاه حساس و تعیین کننده شورای نگهبان که در کنار سه قوه مجریه، مقننه و قضاییه و مجلس خبرگان رهبری و مجمع تشخیص مصلحت نظام، اداره و تصمیم گیری در خصوص بخشی از نظام جمهوری اسلامی را بر عهده دارد، ضرورت تحقیق در خصوص پاسخ کیفری مناسب نسبت به تضعیف این شورا و توهین به آن را دوچندان می‌سازد. تحقیق حاضر با استناد به منابع کتابخانه‌ای و به روش توصیفی، تحلیلی در صدد تبیین این مسئله است.