نشریه فقه، حقوق و علوم جزا
سال پنجم شماره 17 (پاییز 1399)

اصل 171 قانون اساسی با هدف حمایت از زیان‌دیدگان از اشتباهات قضایی تدوین و مصوب شده، مسوول جبران خسارات وارده بر ایشان را معین نموده است و البته شیوه عملی نمودن این اصل را به قوانین عادی واگذار نموده است. گرچه حقوقدانان معتقد بوده‌اند مرجع احراز اشتباه یا تقصیر‌ قاضی‌ را باید دادگاه عالی انتظامی قضات دانست و زیان دیده باید ابتدا‌ برای‌ اثبات‌ تقصیر یا اشتباه به دادگاه مزبور شکایت نماید و سپس بر مبنای آن برای جبران خسارت‌ به‌ دادگاه‌ عمومی برود لکن متاسفانه سال‌های متمادی ماده‌ی قانونی جامع و کاملی در جهت اجرای این اصل تصویب نشده بود و در کمال تاسف عمل به این اصل کمتر از آن بوده است که رویه مدونی بیابد. خوشبختانه در سالهای اخیر در قوانین و آیین‌های جدید کیفری در مواد پراکنده‌ای به این موضوع پرداخته شده است لکن باز هم نواقص و اشکالات مهمی در آنها وجود دارد. در این نوشتار سعی شده است پس از تبیین موضوع و بررسی نظرات مختلف و قوانین و آراء مرتبط، پیشنهاد مناسبی برای عملی نمودن صحیح این اصل ارایه دهد.

قرن حاضر که به نام قرن اینترنت و اطلاعات نامگذاری شده وبشر در دهکده جهانی زندگی می کند؛ سخن از مسئولیت مدنی بانک ها در این دهکده بر سر زبان ها جاری است؛ در دنیای کنونی پرداخت‌ها عمدتا از طریق تراکنش های الکترونیکی انجام می‌شود. در انجام این مبادلات گاهی پیش می‌آید که وجوه به مقصد نمی‌رسد یا با سوء‌استفاده از دستگاه های کارت‌خوان از حساب مشتریان برداشت غیرمجاز انجام می‌گیرد. یکی از مسایل مورد توجه بانکداری الکترونیکی، پدیده رو به افزایش حملات اینترنتی در فضای سایبری است. بخاطر اهمیت جهانی فضای مجازی، آسیب پذیری‌های موجود در سراسر جهان کاملا قابل پیش‌بینی است و هر کس در هر نقطه از جهان می‌تواند مبادرت به حمله و آسیب رساندن به فضای مجازی کشور هدف نماید، و با آنچنان سرعتی گسترش یابند که بسیاری از مواضع هدف حتی فرصت شنیدن صدای آژیر خطر را نیز پیدا نکنند. آنچه مسلم است ایجاد شبکه امن و محافظت از زیر ساخت های فناوری اطلاعات مستلزم تلاش ملی است. با در نظر گرفتن آسیب های ناشی از این گونه حملات، لزوم آشنایی با مفهوم حملات سایبری و مسئولیت مدنی ناشی از آن و راهکارها، سطوح و ابزارهای مطرح در آن امری حیاتی می باشد. بنابراین لازم است، ابتدا با گسترش پژوهش در این حوزه، زمینه لازم برای شناخت آن را فراهم آورد. سپس با تدوین سیاست ها و راهبردهای لازم، امکان پیشگیری و افزایش توانمندیها را به وجود آورد.بانک‌ها و موسسات اعتباری در صورتی‌که مرتکب تقصیر شده‌باشند، مسیول جبران در برابر زیان‌دیده (صاحب کارت) می‌باشند. این مسئولیت ناشی از تعهد ضمنی بانک در اینگونه موارد و در مواردی است که ناشی از تقصیر است. لذا بانک در برابر مشتری مکلف به جبران خسارت و بار اثبات بر عهده آن می باشد. در این مقاله سعی شده ضمن بیان موضوع و اصطلاحات تخصصی این حوزه، بر مبنای قواعد فقهی به شناخت ماهیت این مسئولیت پرداخته شود.

در زندگی بشر رفتار و عمل همیشه در حد تعادل نبوده است .زمانی از تعادل خارج می شود دست به جرم می زند. متداول ترین واکنش در برابر مجرم، مجازات می باشد.مجازات در واقع یک نیرو برای جلوگیری از بی نظمی در جامعه می باشد.گاهی جرم مورد بخشش واقع می شود که این کار در دین مبین اسلام بنام عفوجایگاه والای دارد.در این تحقیق ما به بررسی ماهیت عفو متهمان و محکومان در قانون و مبانی آزادی مشروط پرداختیم.این مباحث حقوقی یکی از ظریفترین مباحثی است که در شرایط مختلفی برای اجرای آن وجود دارد. ماده 58قانون مجازات اسلامی سال 1392نسبت به ماده 38قانون مجازات اسلامی 1370مساعدتر به حال محکوم است وطبق ماده 10 این قانون دراعمال مقررات آزادی مشروط باید ماده 58 به موقع اجرا گذاشته می شود و عدم تصویب آیین نامه موضوع ماده 63 مجوزی برای عدم اجرای این ماده نیست. با توجه به اینکه اعطای عفو عمومی و عفو متهمان از ناحیه مقام رهبری صراحتا در قوانین پیش بینی نگردیده باعث اختلاف نظر حقوق دانان در این زمینه شده است لذا به اختصار و به تفکیک جرایم اختیارات رهبری را در اعطای عفو مورد تحلیل قرار داده ایم.

خداوند نهاد خانواده را برای انسان ها محل آسایش و آرامش قرار داده و در قرآن فرموده است: «ومن آیاته ان خلق لکم من انفسکم ازواجا لتسکنوا إلیها وجعل بینکم موده ورحمه إن فی ذلک لآیات لقوم یتفکرون»(روم:21) و از نشانه‏ های او اینکه از [نوع] خودتان همسرانی برای شما آفرید تا بدان ها آرام گیرید و میانتان دوستی و رحمت نهاد آری در این [نعمت] برای مردمی که می‏ اندیشند قطعا نشانه‏ هایی است. قطعا این آرامش نیاز به یک تضمینی دارد که از جانب طرفین حفظ آن رعایت شود خداوند در این باره می فرماید: «وإن خفتم الا تقسطوا فی الیتامی فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی وثلاث ورباع فإن خفتم الا تعدلوا فواحده او ما ملکت ایمانکم ذلک ادنی الا تعولوا»(نساء:3) و اگر در اجرای عدالت میان دختران یتیم بیمناکید هر چه از زنان [دیگر] که شما را پسند افتاد دو سه چهار به زنی گیرید پس اگر بیم دارید که به عدالت رفتار نکنید به یک [زن آزاد] یا به آنچه [از کنیزان] مالک شده اید [اکتفا کنید] این [خودداری] نزدیک تر است تا به ستم گرایید [و بیهوده عیال‏وار گردید]. با توجه به اینکه در دین مبین اسلام یک زن نمی تواند همزمان همسر دو مرد باشد پس توجه این آیه به مردان است که می توانند همسران متعددی بگیرند اما نکته ای که در این آیه به چشم می خورد منطوق این آیه است که به عموم و ظاهر خود حکم بر جواز کسب تعدد همسر می نماید اما این آیه مطلق نیست بلکه مقید است به قیدی که شارع در مقام بیان آن را از موارد کسب همسران متعدد بیان کرده و آن هم عدالت است. اگر مرد نتواند عدالت بین همسران را رعایت کند ظلم کرده و ظلم هم قبح شرعی و هم قبح عقلی دارد که مصداق نفی ظلم به همسر، آیه مذکور می باشد. خداوند در آیه ی دیگری با نفی ابد اعلام می کند که مردان هرگز نمی توانند بین زنان به عدالت رفتار کنند؛ «ولن تستطیعوا ان تعدلوا بین النساء ولو حرصتم فلا تمیلوا کل المیل فتذروها کالمعلقه وإن تصلحوا وتتقوا فإن الله کان غفورا رحیما»(نساء:129) و شما هرگز نمی توانید میان زنان عدالت کنید هر چند [بر عدالت] حریص باشید پس به یک طرف یکسره تمایل نورزید تا آن [زن دیگر] را سرگشته [=بلا تکلیف] رها کنید و اگر سازش نمایید و پرهیزگاری کنید یقینا خدا آمرزنده مهربان است. در قانون نیز جهت کنترل این مسئله و جلوگیری از ظلم به زنان، کسب اذن از زوجه برای ازدواج دوم زوج در ماده 16و17 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 به عنوان وجه التزام آمده و برای این که راه های دیگر را به روی مردان ببندد و مانع از تضییع حقوق زنان شود در ماده 49 همان قانون ثبت ازدواج در دفاتر را الزام قانونی بخشیده تا این قدرت را به زنان بدهد که با توجه به ثبت واقعه ازدواج از ازدواج دوم زوجه مطلع شوند و از تضییع حقوق خود جلوگیری کنند و برای الزام به ثبت مجازات نقدی درجه پنج یا حبس تعزیزی درجه هفت تعیین نموده است. پژوهش حاضر به روش توصیفی-تحلیلی-آماری انجام شده و درصدد پاسخگویی به پرسش هایی از قبیل؛ «حکم لزوم اذن همسر اول در ازدواج مجدد مرد در فقه چیست؟»؛ «قانون تعدد زوجات در حقوق کنونی چیست؟»

در حقوق ایران سکوت به تنهایی حاکی از اراده شخص نیست و از وضع شخص ساکت چیزی فهمیده نمی شود. در موارد استثنایی که سکوت در آن ها علامت رضاست این امر موید سکوت محض نیست و عموما قرینه ها و اماراتی هستند که می‌توانند مبین اراده شخص باشند و ارزش واقعی تعلق به آن ها دارد نه نفس سکوت، زیرا سکوت بدون اماره و قرینه ارزش و اعتباری ندارد؛ البته این قرینه ها همواره علامت رضا و قبولی نیستند بلکه گاهی نشانه رد و مخالفت نیز هستند. قانونگذار در ماده 249 ق.م و برخلاف ضرب المثل معروف سکوت علامت رضاست اصل کلی را بنا نهاده و به موجب آن مانع تاثیر سکوت در روابط حقوقی متعاملین و قرارداد ها شده است. حقوق ایران قاعده بی اعتباری سکوت در بیان اراده را از حقوق اسلام اخذ نموده است. استثنایات وارده بر قاعده بی اعتباری سکوت در حقوق کلیه کشورها تقریبا یکسان است و شباهت های بسیاری نیز بین آن ها وجود دارد. این موارد محدود به موارد معین و منوط به تحقق شرایطی است که اکثر حقوقدانان و فقها در مباحث اعلام اراده آن را پذیرفته اند.

استانداردهای بین المللی، تشکیل دادگاه های اختصاصی را بدون قید و شرط نمیداند. اسناد بین المللی چه دربارهی دادگاه های اختصاصیای که از آنها استقبال میشود و چه دربارهی سایر دادگاه های اختصاصی که منعی بر تشکیل آنها نیامده است، قیود و شرایطی را برای تشکیل مقرر میدارد، بهگونهای که بدون وجود هر یک از این شرایط، آن دادگاه از نظر اسناد بین المللی مقبول نخواهد بود. این شروط را که شرایط تشکیل دادگاه های اختصاصی نامیده میشود، میتوان از لابه لای مقررات اسناد، آرای صادره و نظریات دادگاه ها و کمیسیون های جهانی و منطقهای حقوق بشر و گزارش ناظران سازمانهای بینالمللی و دکترین حقوقی استنباط کرد. هرچند قیدی که کمیتهی حقوق بشر در تفسیر شمارهی سیزده خود برای تشکیل دادگاه های اختصاصی آورده (الزام به رعایت دادرسی عادلانه)، بهنحوی جامع است که میتوان گفت همه ی شرایط و ارکان دیگر، زیر مجموعهی این قید قرار گرفته و با بررسی مقتضیات یک دادرسی عادلانه که در اسناد بینالمللی صریحا ذکر شده است، همه ی آن شرایط را میتوان برای دادگاه های اختصاصی نیز لحاظ کرد. با این حال در اسناد بین المللی و حقوق بشر مواردی را میتوان یافت که بهطور پراکنده به شرطی از شروط اشاره کردهاند که با جمعبندی آنها و ارکان دادرسی منصفانه، میتوان رویکرد و شرایط اسناد بینالمللی را دربارهی تاسیس دادگاه های اختصاصی دریافت.

قانونگذار ایران در نتیجه نقد وبررسی های فراوان از سوی فقها وحقوقدانان پیرامون وحدت یا ثنویت و استقلال دو عنوان محاربه و افساد فی الارض در نهایت در سال 1392 این عنوان عام جزایی را به عنوان جرمی مستقل ازمحاربه به رسمیت شناخت، و به دسته ای خاص از جرایم اختصاص داد. لیکن از نظر برخی محققان این عنوان عام به لحاظ مقول به تشکیک بودن و تفسیربرداری و قیود عام مورد استعمال، و نیز فقدان تعریف مشخص و نیز تشکیک در مبانی استنادی از سوی برخی محافل علمی وپژوهشی با اتتقادات فراوانی مواجه شده است.این پژوهش به روش تحلیلی توصیفی در راستای پاسخ به این پرسش اساسی که آیا این سیاست کیفری قانونگذار در اعلام استقلال جرم افساد فی الارض توجیهی دارد یا خیر؟ ساماندهی شده است. برای پاسخ به این پرسش صرفنظر از مرور بنیادین مفهوم فساد، ابتدا ناگزیر ازتبیین مفهوم فقهی فساد و بررسی احتمالات و نسبتهای میان این دو و معیارهای کلی فساد بودیم. سپس به بازکاوی مستندات و ادله کلاسیک جرم افساد فی الارض موضوع ماده 286 به روش تحلیلی پرداخته شده است.همینطور ادله موافقان ومخالفان را نیزبیان نموده ایم.و در پایان نتیجه گرفته ایم که بدلیل صراحت و اتقان مستندات فقهی وادله متعارف، مبنی بر اصالی بودن چنین عنوانی، مانعی ازجرم انگاری افساد فی الارض وجود ندارد.

به تصویرکشیدن چهره علمی فقه و تعامل آن باحقوق موضوعه،ضرورتی است روزافزون؛ که به حسب مقتضیات زمان وگسترش تعاملات حقوقی درموارد اجمال، نقص یا سکوت قانون، به حسب (اصل167) قانون اساسی، چهره ای الزامی به خود می گیرد. تعهدات وکیل علی رغم این که از مسایل حقوقی کاربردی و چالش برانگیز جامعه است؛ لیکن قانونگذار به تمامی ابعاد آن از جمله معامله وکیل باخود٬ که نظریات مختلفی نسبت به آن ابراز شده است، نپرداخته و بدین جهت این مساله، به تفصیل از جهات عدیده ازدیدگاه فقهی بانگاهی تطبیقی بررسی شده است که مورداستفاده رشته های حقوق،فقه وحقوق،فقه ومبانی حقوق درمبحث مربوطه درحقوق مدنی وآیین دادرسی مدنی است.همچنین طرح مبسوط آرای فقهادراین زمینه،که قرن هاقبل ازتدوین قانون مدنی(ام القوانین) صورت گرفته است، به وضوح مبانی و مستندات فقهی حقوق مدنی راتبیین می نماید.

هرگاه قانونی حاوی مفهومی حقوقی مثلا ازدواج باشد، الزامات قانونی آن به ندرت در همان قانون مشخص می شود. تعیین معنای چنین مفهومی)سوال اولیه(غالبا برای حل مسئله اصلی لازم و ضروری می نماید. در یک موضوع بین المللی، مدعی می تواند اعمال حقوق بین الملل خصوصی قانون مقر دادگاه یا قانون سبب را مطالبه نماید تا بدین طریق قانون قابل اجراء نسبت به مسئله جنبی مشخص شود. مقاله حاضر، تجزیه و تحلیل می کند که کدام یک از این دو رویکرد در حقوق بین الملل اتحادیه اروپا ارجح است. مزایای سنتی رویکرد قانون سبب، منع خرید محکمه)انتخاب یک دادگاه از بین دادگاه های متعدد « ضرورت اعمال آن در موضوعات اروپایی همچون را کم رنگ کرده است. » هماهنگی بین المللی « و » اصل نزدیکی ارتباط « ، ») ذی صلاح برای رسیدگی به دعوی از سوی دیگر، بسیاری از دلایل سنتی و نوین رویکرد قانون مقر دادگاه را به دلیل هماهنگی ملی، قابلیت پیش بینی، کاربردی بودن و یکپارچگی بیشتر توجیه می کنند. این مقاله به این نتیجه رسیده است که فرقی ندارد مفهومی در حقوق بین الملل خصوصی یا حقوق مادی بروز کرده باشد و نتیجتا رویکرد مبتنی بر قانون مقر دادگاه بهترین راه حل است و صرفا در پاره ای دعاوی، به دلیل ضرورت هماهنگی بین المللی رویکرد مبتنی بر قانون سبب بر دعوی مستولی شده است. هرگاه یک قانون حاوی یک مفهوم حقوقی، مانند "ازدواج" باشد ، بندرت الزامات قانونی برای این مفهوم که در همان قاعده روشن می شود ، هستند. تعیین معنای چنین مفهومی)سوال اولیه(غالبا برای حل مسئله اصلی ضروری است. در یک زمینه بین المللی ، می توان از PIL lex lexi و lex lexae برای تعیین قانون قابل استفاده برای سوال اولیه استفاده کرد. این مقاله تحلیل می کند که کدام یک از این دو رویکرد در PIL اتحادیه اروپا ارجح است. مزایای سنتی رویکرد lex shkakae می شود که ویژگی های خود را در چارچوب اروپایی از دست بدهد. بازدارندگی از خرید تالار گفتگو، پیش فرض ارتباط نزدیکتر و هماهنگی بین المللی. از طرف دیگر ، بسیاری از دلایل سنتی و جدید از رویکرد lex fori می کنند، مانند هارمونی ملی ، پیش بینی ، عملی بودن و ادغام بیشتر. مقاله به این نتیجه می رسد که، مهم نیست که مفهوم در یک PIL رخ دهد یا یک قانون اساسی ، رویکرد lex fori راه حل بهتری است. فقط در موارد محدود و نیاز فوری به هماهنگی بین المللی ، رویکرد lex shkakae باید غلبه کند.