نشریه فلسفه تحلیلی
پیاپی 3 (بهار 1384)

تبدیل دنیای بزرگ امروز به یک دهکده جهانی و رشد فزاینده تکنولوژی روابط انسان ها راعلیرغم فاصله بسیار دوری که از نظر جغرافیایی و اعتقادی دارند تسهیل و به هم نزدیککرده است . در این راستا علایق افراد بدون هیچ ملاحظه ای مرزهای دارالاسلام و دارالکفر رادرنوردیده و ما را به بررسی و بازنگری مسایل مهم دیرین که از حوزه ابتلا ء خارج شده بودمجبور ساخته است.از جمله این مسایل نکاح مسلمان ب ا غیر مسلمان است . نوشتار حاضر ضمن بررسیدیدگاه های مختلف فقها ء اسلام و ارزیابی ادله آنها که از گستره و تحریم مطلق تا جوازوسعت و پهنا دارد قایل به نظریه آرامش شده است . این نظریه ضمن تاکید بر دیدگاه فقها ءامامیه و توصیه به آن، تکثیر نسل و تحصیل آر امش را که از نظر قرآن اساس و هدف مهمزندگی زناشویی قلمداد می شود تنها در پرتو زندگی همفکران میسور دانسته است، حتیعشق هم نمی تواند در درازمدت دو مخالف در عقیده را در کنار یکدیگر با آرامش به انتهایزندگی و مقصد آن راهنمایی کند، مخالفان در عقیده باید بدانند آتش عشق در نهایت،زندگی و ثمرات آن را خواهد سوزاند . تنها راه رسیدن به آرامش انتخاب کفو و همفکر است .

فقها آشکارا، عمل به ظن را حرام می دانند، مگر آنکه ظن، مبتنی بر دلی لی قطعی باشد .آنها در مورد ظن حاصل از ظواهر، به بنا ء عقلا تمسک کرده اند و معتقدند : عقلا به احتمالاتمقابل آنچه از ظاهر فهمیده م یشود، اعتنا نم یکنند.در صورتی که نظریات رقیب، چه در آثار و چه در روش، چالشهایی را در بحث ظهوراتمطرح کرده اند که مهم ترین آنها ، نظر میرزای قمی و آرای دانشمندان معاصر مسلمان به تبعهرمنوتیک حقوقی است.نگارنده در این مقاله، مقاصد شارع را، به خصوص در امضاییات، در جهت عدالت وعقلانیت می داند و بر آن است که شارع هرگز به تعطیلی مقاصد حقیق ی اش راضی نم یشود .این تصور که عقلا در محاورتشان به ظاهر کلام تمسک م ی کنند، مربوط به تمام احوال وزمینه ها نیست . عقلا مادام که با مخاطب در یک زمینه قرار دارند، به ظواهر اعتماد م ی کنند،اما اگر زمینه عوض شود، هیچگاه به آنچه از ظاهر برداشت م ی شود، قصد مولف یا متکلمنمی گویند. چه، گاهی مقاصد مولف یا متکلمی که در زمینه دیگر قرار دارد، در جهت عکسظهورات کلامش قرار م ی گیرد، و چون قراینی بین او و هم عصر ی هایش بوده که در دست مانیست، لازم است پیشنهادات شیو ه های رقیب را جدی بگیریم . ضرورت این مهم در جاییبیشتر است که علم به مفقود شدن قراین داشته باشیم.

پدید آورنده اثر ادبی و هنری که با استفاده از هوش، استعداد و نبوغ خود در محیط فکر واندیشه اش اثری را خلق م ی نماید، از آنجا که او هنوز اثر را در خارج بر روی کاغذ، تابلو نوار و... متجلی نساخته است ، اثر مزبور در ملکیت ذاتی و تکوینی او م ی باشد و هیچ کس نم ی توانداو را وادار به ظاهر ساختن اثر مزبور بر روی اشیا ء خارجی نماید . او حتی پس از آنکه اثر را بااختیار خویش در خارج متجلی ساخت بر آن ملکیت ذاتی دارد . زیرا آنچه در خار ج ظاهرگشته تصویر اثری است که اصل آن در ذهن و محیط فکر پدید آورنده خلاق می باشد. دلیلفقیهان بر مشروعیت حقوق معنوی پدید آورنده می تواند همین امر باشد زیرا که اثر از پدیدآورنده آن به هیچ وجه جدا نیست . او همانگونه که بر فکر و شخصیت خود سلطه دارد بر اثرخود نیز که برآیند آن دو می باشد، سلطه و مالکیت ذاتی دارد و به خاطر همین سلطه علاوهبر حقوق معنوی، حقوق مادی اثر نیز متعلق به خود او است. بر فرض اینکه ملکیت ذاتی اورا نسبت به حقوق مادی اثرش نپذیریم م ی توان ملکیت عرضی حقوق مزبور را برای او ثابتنمود. این ملکیت عرضی م ی تواند اصلی و یا تبعی باشد . اثر پس از خلق و تجلی آن بر رویکاغذ، تابلو و... ممکن است از ملکیت ذاتی پدید آورنده خارج شده باشد لیکن در ملکیتاعتباری او قرار دارد و تا وقتی که حقوق مادی آن را به دیگری انتقال نداده در ملکیتعرضی اصلی او قرار دارند و م شتری به بهانه خرید نسخه ای از آن اثر نمی تواند در آن حقوقدخل و تصرفی نماید . او فقط حق استفاده مشروع از قبیل مطالعه ، سرگرمی و... اثر را دارد .زیرا آنچه داخل در مبیع (نسخه خریداری شده کتاب و...) می باشد فقط فیزیک نسخه اثر و
انتفاع از آن برای مطالعه و... می باشد و به گواه عرف عام و خاص، حقوق مادی اثر بهمشتری منتقل نشده است . حال اگرملکیت اولی اصلی را نیز نپذیریم ملکیت اولی تبعی برایپدید آورنده نسبت به حقوق ادبی و هنری ثابت است همانگونه که بنابر قاعده (النم اءللاصول) مالک درخ ت، مالک میوه های آن م ی باشد پدید آورنده اثر نیز مالک حقوق ادبی وهنری اثر مزبور است.

امروزه در سایه علم و تکنولوژی ادله جدیدی برای اثبات دعاوی و اقناع قاضی پا بهعرصه وجود نهاده که به مراتب قویتر ازشهادت شهود بوده و چنان ظن قوی حاصل م ی کنندکه به آنها ادله قطعی عرفی اطلاق می شود و احتمال خلاف آنها را عرف عقلا ء بسیار کم وتقریبا منتفی م یداند و با توجه به اینکه عموم فقهاء مبنای اعتبار ادله بویژه شهادت شهود راعقل و عرف عقلا ء قلمداد می کنند، همچنین با امعان نظر به اینکه بینه، فاقد خصوصیتویژه است ، می توان با احراز وجود ملاک، ادله احص اء شده در شرع و قانون را ازحصرایجاد شده بیرون کشید و به هر دلیلی که شان اثباتی داشته باشد تعمیم داد.

این تحقیقی است درباره عرف که تاثیر فراوان در استنباط احکام فقهی دارد و راهگشای بسیاری از مسایل مستحدثه است. نقش عرف در فقه و حقوق نباید مورد غفلت فقیه قرار گیرد چرا که بسیاری از مسایل فقهی و اصول فقه به وسیله عرف ثابت می شود همه سیستم های حقوقی جهان به عرف عقلاء توجه داشته اند. در زمان های گذشته در میان قبایل، عرف، پایه، و مایه همه پدیده های اجتماعی بوده و خود به تنهایی مصدر دین و اخلاق و معاملات به شمار می رفت. عرف از نظر اسلام معتبر شناخته شده و حلال بسیاری از مشکلات فقهی است.  عرف به مانند جامعه پویایی دارد و در اثر این پویایی، فقه و حقوق دستخوش پویایی و هم آهنگی با محیط می شوند.بعضی فکر می کنند که بر پایه حدیث«  حلال محمد، حلال الی یوم القیامه» در احکام اسلامی تحول راه ندارد در حالی که این برداشت سطحی، مورد پذیرش پژوهشگران نیست.

نگارنده در ابتدای مقاله، معنای عده را از دیدگاه های گوناگون مورد بررسی قرار م یدهدو احکام عده را در مورد زنانی که مشمول آن قرار می گیرند توضیح می دهد . در ادامه بهبحث در مورد آثار طلاق ، طلاق در رابطه بین زوجین، طلاق باین، طلاق رجعی پرداخته وسپس به بررسی حقوق و تکالیف مالی زوجین در زمان عده، نفقه، مقرری ماهانه و ارثمی پردازد.در پایان حقوق و تکالیف غیر مالی زوجین در زمان عده و آثار جدایی زوجین برفرزندان را مورد بررسی قرار میدهد.

شکل گیری عمل حقوقی و عناصر سازنده آن و آسیب هایی که در مراحل مختلف تکوین اراده ممکن است بر آن وارد شود از موضوعات مهم فقهی و حقوقی است . از جمله مسایل قابل تعمق در این زمینه تعارض اراده ظاهری و باطنی در ا یجاد یک عمل حقوقی است که کدام از آندو اصل و حاکم تلقی می گردد. فقهاء و حقوقدانان اسلامی در این زمینه اختلاف نظر دارند برخی وباستناد به روایت موثقه ابن بک یر و سیره عقلا ء و عرف خاص تجار و ضرورت استحکام م عاملات وحفظ نظم اقتصادی ، اصل را اراده ظاهری پنداشته و برخی د یگر بر اساس آیات و روایات وضرورت تبع یت عقود از قصود ، از حاکمیت اراده باطنی جانبداری نموده اند این اختلاف فقها ء درقانون مدنی ا یران و نگرش حقوقدانان موثر افتاد و آنان ن یز در ا ین زمینه اتفاق نظر ندارند ماضمن بررسی مبانی و ادله نظریات یاد شده بر تعدیل هر یک از ایندو نظریه تاکید ورزیده ایم و درموارد جهل و اشتباه ، اصل را اراده ظاهری دانسته و در مواردی که به نظم اقتصادی ارتباط مستقیم دارد بر ضرورت دسترسی به اراده باطنی متعاقدین از ناحیه دادرس و شکل گیری رویه قضایی اصرار نموده ایم.

مقابله یا معامله به مثل می تواند پاداش و یا کیفر باشد و قاعده فقهی مقابله به مثل درمورد پاسخ به عمل ناخوشایند - اعم از اینکه جنبه جز ایی داشته باشد یا خیر - بکار می رودکه معمو لا جنبه کیفری آن در نظر است . اینکه مقابله به مثل یک حق است یا وظیفه و نیزفطری بودن یا نبودن منشا آن، از مسایلی است که این مقاله بدان می پردازد . نیز محدودهاجرای این قاعده و نقش زمان و مکان و شرایط خا ص بزه دیده و بزهکار در اجرا یا عدماجرای قاعده و همچنین قابل انتقال بودن یا نبودن حق مقابله به مثل از مسایلی است که مقاله حاضر و بخشهای بعدی آن بدان خواهد پرداخت . در این راستا سعی می شود تادیدگاه اسلام به شکل تطبیقی مورد بررسی قرار بگیرد