نشریه حقوق اساسی
پیاپی 3 (بهار و تابستان 1384)

اصل167 قانون اساسی و ماده 214 قانونی آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378به قاضی کیفری اجازه داده‏است که در موارد سکوت، نقص، اجمال، تعارض یا ابهام قانون، با مراجعه به منابع فقهی مبادرت به صدور رای کند. قانونگذار عادی باتمسک به اطلاق عبارت اصل مزبور وبرداشت نادرست ازآن و بدون توجه به سایر اصول قانون اساسی ونیزاصول مسلم حقوقی، مراجعه قاضی به منابع فقهی در دعاوی کیفری را جایز دانسته است. این برداشت موجب گردیده است که مقنن در ماده 638 قانون مجازات اسلامی با ایجاد عنوان جزایی کلی و مبهم «تظاهر به عمل حرام» و اطلاق شبهه آورمتن ماده مزبوردربیان کیفر نفس عمل حرام، به منظور رفع ابهام از این ماده، به طور ضمنی مراجعه به منابع فقهی برای تشخیص مصداق و کیفر عمل حرام را تجویز کند. اما از آنجا که این امر به خلق جرم و جعل کیفر  می انجامد، با اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل تفکیک قواواصل صلاحیت انحصاری قوه مقننه دروضع قانون منافات دارد. لذا تفسیر منطقی اصل 167 قانون اساسی  ایجاب می‏کند که باتوجه به پذیرش اصلقانونی بودن جرم ومجازات در قانون اساسی، اجازه مراجعه به منابع فقهی در دعاوی کیفری، منصرف از مواردی باشد که منجر به خلق جرم و مجازات می‏‏شود. بنابراین درماده 638 قانون مجازات اسلامی مراجعه به منابع فقهی با قانون اساسی و موازین شرعی مغایر است. مصلحت اقتضا دارد مقنن نسبت به اصلاح یا لغوماده مزبوراقدام کندو دراصلاح آن عنایت بیشتری به قانون اساسی داشته باشد و پیش از اصلاح یا لغو این ماده، مراعات قانون اساسی، ایجاب می‏کند که قضات نسبت به رفتارهاوکیفرهای غیر مصرح در قانون، رای بر برایت صادرکنند.

قانون اساسی ابزار محدودیت قدرت دولت و تضمین حقوق و آزادیها است [1]. در این قانون همانطور که شکل سازمانی قوای عالی حکومتی و روابط آنها با یکدیگر تبیین میگردد، حدود قدرت فرمانروایان و قوای سه گانه از یک سو و آزادیهای عمومی و فردی از سوی دیگر تعریف میشود.سیاست جنایی [2]، یعنی روش های انسان مدارانه کیفری یا غیر کیفری که هیات اجتماع با استفاده از آنها به عناوین مجرمانه پاسخ میدهد، از معدود مباحثی است که اصول کلی آن در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مورد تصویب قرارگرفته و قوه قضاییه با هدف پشتیبانی از حقوق فردی و اجتماعی، مسوول تدوین و اجرای راه کارهای عملی آن، در قالب قوانین عادی است. در این نوشتار با نگاهی از زاویه سیاست جنایی، اندیشه قانونگذار در حمایت از اصول راهبردی سیاست جنایی از یک سو و ساز و کار مدیریت سیاست جنایی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بررسی میشود. 

آنچه همواره در قبال آزادی به مثابه سدی عرض اندام کرده و هر جا به شکلی خودنمایی نموده و نامی بر خود نهاده است تا بتواند آزادی را محدود و فرد را در مقابل جامعه و دولت از تحرک دلخواهش باز دارد، چیزی جز نظم عمومی - در معنای موسع آن - نبوده است. نظم عمومی در دو معنای موسع و مضیق به کار برده شده است. اما اکثر حقوقدانان عمومیت کامل آن را قبول دارند. عمومیتی که بیانگر شمول آن بر تمام موضوعات حقوق عمومی و خصوصی و در هر مکان عمومی و بر عموم مردم است. نظم عمومی از دو منبع مدون و غیر مدون تغذیه می شود. منبع مدون آن عبارت از قوانین ومقررات موضوعه است و منابع غیر مدون آن شامل اصول حقوقی و مبانی حیات فرهنگی، اجتماعی و سیاسی یک جامعه است ؛ اگر چه در جایی از قوانین ومقررات  قید نشده باشد. منابع مدون نیز خود دراغلب موارد،پای منابع غیر مدون را  به صورت ارجاع به عرف وعدم احصاءمصادیقبه میان کشیده اند. مقوله نظم عمومی درتنظیم آزادی تجمع و تشکل حضوری فعال دارد ؛ که در این نوشتار مختصرامورد بحث قرار میگیرد.

سیاست های کلی نظام حاوی چارچوب و مبنای جهت گیری کلی کشور در همه عرصه های جکومتی است که از سوی رهبری به موجب بند اول از اصل یکصد و دهم قانون اساسی تعیین می شود و همجون حلقه پیوندی بین اصول و اهداف نظام با وظایف دستگاه ها و نهادهای حکومتی نقش ایفا می نماید.

از آنجایی که پس از یک تحول سیاسی-اجتماعی عمده اعم از انقلاب، تشکیل یک حکومت مستقل در یک سرزمین، کودتا و غیره، وجود یک پیمان سیاسی تازه میان مردم و دولت که مبین حقوق و آزادیهای ملت و سازماندهی نوین تشکیلات سیاسی کشور باشد و نظم حقوقی جدیدی را رقم زند، ضرورت می یابد، زمامداران نوین ممکن است به یکی از  شیوه های مختلف، دست به تدوین و تصویب هنجارهای اساسی نوین جامعه (قانون اساسی) بزنند. با تصویب قانون اساسی جدید، نظم حقوقی پیشین منسوخ و نظم نوینی استوار می گردد. نظم اخیر حاوی اصول و ارزشهایی خواهد بود که برای دست یافتن به آن، تحول یادشده رخ داده است. اصول و هنجارهای یاد شده که توسط نخستین قدرت موسس حکومت جدید (قوه موسس) وضع شده است، باید توسط نهادهای تاسیس شده در قانون اساسی و مردم رعایت گردد. قوه موسس با تعبیه قوه بازنگری و شیوه تجدید نظر، راه بازبینی در قانون اساسی را هموار خواهد کرد تا قوای زاده شده توسط قانون اساسی (قوای سه گانه) بویژه قوه قانونگذاری، نتوانند همانند یک قانون عادی به بازنگری در اصول قانون اساسی بپردازند. تمایز میان قوه موسس و قوای تاسیسی، بازتاب تفاوت ماهوی و شکلی میان هنجارهای اساسی و هنجارهای عادی در یک دولت قانونمند است. بنابراین پیش از پذیرش اصل تفکیک قوا، باید معتقد به اصل تمایز میان قوه موسس و قوای تاسیسی باشیم.

قانون اساسی هرکشوربه عنوان مهمترین قانون، نظام حقوقی رادر آن کشور پیشبینی و پی ریزی می کند.اکنون در افغانستان پس از پایان یافتن جنگهای داخلی قانون اساسی جدید تصویب شده است .این مقاله " نظام حقوقی در افغانستان جدید " را در پرتوقانون اساسی مزبور، مورد بحث وبررسیقرار داده است. قانون اساسی جدید، منابع این قانون،  نوع نظام،  حاکمیت ملی،  زبانهای رسمی و رایج،حقوق و وظایف ملت، ساختار قوهمجریه،مقننه  وقضاییه  وشیوه نظارت بر قانون اساسی رابیان کرده است.مطالعه این مقاله به طور خاص برای جامعه حقوقی ایران وبه طورعام برای مردم ایران جهت اشنایی با نظام حقوقی درافغانستان کنونی- کشور همسایه هم دین وهم فرهنگ باجامعه ایرانی- مفید وراهگشا می باشد.علاوه براین از انجا که هزاران مهاجرافغانستانی در ایرانبه سر می برند، انتشار مقاله حاضر در این فصلنامه برای آنها نیزخواندنی خواهد بود.

بی‏شک بررسی دقیق و علمی حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران بدون توجه به مراحل تاریخی آن نه تنها منحرف کننده و موجب بی توجهی به واقعیتهای جامعه است، اصولا ناممکن نیز هست. بسیاری از واقعیتهای اجتماعی اثرگذار در مسایل حقوق اساسی ریشه در تاریخ جامعه دارد و احیانا این عوامل با تاروپود مسایل سیاست و حکومت آمیخته است و تفکیک‏پذیر نیست.

قانونگذاری دانشی است که علی رغم اهمیت بسیاری که دارد تحت تاثیر حاکمیت اصل جزمی نظریه قرارداد اجتماعی مبنی بر مصونیت اراده عمومی ازاشتباه، غرض ورزی و خودسری تا چندی پیش مورد غفلت و بی اعتنایی قرار گرفته بود امادر سالهای اخیر با آشکار شدن موهوم بودن این اصل در دموکراسی های نماینده سالار،دکترین حقوقی در کشورهای مترقی به تدوین روش ها و اصول تقنین با الهام از نظریه هایحقوقی، اصول مندرج در قوانین اساسی و رویه قضایی دادگاه های قانون اساسی روی آورده است به طوریکه تلاش حقوقدانان و دولت های قانونمند و توجه آنها به روش ها و دست آوردهای علوم اجتماعی گوناگون، نوید بخش تکوین تدریجی علمی به نام علمقانونگذاری است.

معاهدات مربوط به حقوق بشر، به ویژه میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و معاهدات اروپایی و آمریکایی حقوق بشر به دولتها اجازه می دهند که اجرای برخی از مقررات حقوق بشر را محدود نمایند. این محدودیت ها به منظور حفظ امنیت جمعی، نظم، بهداشت یا اخلاق عمومی ویا حمایت از حقوق و آزادیهای دیگران اتخاذ می شوند.
اما اعمال این محدودیتها منوط به رعایت شرایطی سه گانه میباشد: این محدودیتها باید منطبق با قانون بوده، از هدفی مشروع برخوردار بوده و اعمال آنها بایستی در یک جامعهدموکراتیک ضروری باشد.

درقانون اساسی جمهوری اسلامی ایران روند تجدید نظر در قانون اساسی به چند مرجع عمده از جمله رهبری، شورای نگهبانومردم واگذار گردیده است.در این راستا پرسشی که قابل طرح به نظر میرسد، آن است که در مقام تفسیر اصول بازنگری شده و در تلاش جهت کشف اراده مقنن (تجدیدنظرکننده) بایستی به کدامیک از مراجع مذکوربه عنوان بازنگری کننده واقعی مراجعه کرد.  این مقاله بر آنست که با اندکی تامل در نحوه انشای اصل 177قانون اساسی  می توان دریافت که مقنن یا مقام بازنگری کننده در قانون اساسی همانا«مردم»است ولذا نظرات سایر مراجع مذکور در اصل 177، در مقام تفسیراصول بازنگری شده،  صرفا واجدارزش «قرینه»ای می باشد ومنبع اول و اساسی در این خصوص اراده مردم در زمان بازنگری است.

حقوق اساسی نوین، آنچه که طی چهل سال اخیر در اروپا و پانزده سال اخیر در فرانسه تثبیت شده است، دارای موضوع سه گانه (هنجارها، نهادها و آزادیها) می باشد و به عنوان حقوق (رد محوریت سیاست)، حقوق قانون اساسی (رد محوریت حقوق اداری)، حقوق قانون اساسی اعمال شده توسط قاضی (رد محوریت مدل آمریکایی) تعریف می گردد. حقوق اساسی همچنین اساس حقوق است، به این معنی که از این پس نظم حقوقی در حول او متحد و سازماندهی می گردد.

نوشتارحاضربه تحلیل وطبقه بندی انواع ششگانه تیوری های فمینیستی مطرح درحقوق می پردازد. دربخش اول به فمینیسم ایدیولوژیک یا مناقشه تقابل فمینیسم یکسان نگر و فمینیسم تفاوت نگر پرداخته می شود . بخش دوم به فمینیسم رادیکال اختصاص دارد که با تکیه بررابطه قدرت سرکوب گر مردان وتبعیت و تمکین زنان درمساله جنسیت ، عملا دربرزخ بین فمینیسم ایدیولوژیک وفمینیسم هویت خواه قرار می گیرد. ونهایتا دربخش سوم اشکال وصور سه گانه فمینیسم هویت خواه، یعنی فمینیسم های ضد نژاد پرست، روابطی و پست مدرن مطرح می شود که جملگی هم خود را صرف عبورازتفاوت جنسی بعنوان مبنای فکری درتیوری های فمینیستی می کنند.

ایجاد و تاسیس نهادهای قضایی عالی جهت تضمین رعایت قانون اساسی و قانون، نوآوری و ابتکار نظامهای حقوقی معاصر به شمار نمی آید، اما تاحدودی مرتبط با توسعه و پیشرفت رعایت قانون اساسی، به ویژه در اروپای قاره ای می باشد. نظارت قضایی بر تطبیق قوانین با قانون اساسی مراحلی چند از توسعه را پشت سر گذاشته است.

دیوان عالی قانون اساسی مصر، به عنوان مرجع صیانت از قانون اساسی ، نقش مهمی را در نظارت بر اجرای قانون اساسی در این کشور ایفا می کند. در این مختصر نویسنده بر آن است تا ضمن تشریح ساختار این دیوان به موجب قانون اساسی سال 1971،  به تجربیات گوناگون آن را در صیانت از قانون اساسی ، نظارت بر قوانین انتخاباتی و حمایت از حقوق بنیادین بپردازد. بررسی چگونگی نظارت و آثار حقوقی آرای این دیوان و مثال هایی چند از رویه ی قضایی آن، فرازهای دیگر این نوشتار را تشکیل می دهد.

اصول منطقی حاکم بر تفسیر قانون اساسی را به دو شکل می توان مطرح کرد: یکی به صورت وارد شدن در اصول منطقی تفسیر از حیث الفاظ و اصول عملیه، چنانکه در علم اصول مطرح است... اما این بحث قدیمی است و علاوه بر این درد دل های ما را هم بیان نمی کند. بنابراین, ما از اینجا آغاز می کنیم که تفسیر چیست؟ بعضی ها تصور می کنند که تفسیر به معنای تاویل و منحرف کردن است، اما این تصور اشتباه است و اینگونه نیست, تفسیر یعنی تعیین معنای یک متن  و قلمرو آن در مقام اجراست.

تخلف از قانون اساسی به صورتها و اشکال مختلف می تواند به وقوع بپیوندد: عدم اجرا، اجرای ناقص، رکود،توقف ، نیمه رکود ویا نقض که همه آنها را «تخلفات قانون اساسی» می نامیم. این تخلفات گاهی درکل یک اصل وگاهی دریک یاچند بند ازیک اصل و گاهی درفرازی از یک اصل اتفاق می افتد.همچنین این تخلفات گاهی موردی است و گاهی مستمر و پیوسته، گاهی صریح و بین است وگاهی هم احتمالی واختلافی است که بوی تخلف از آن استشمام می شود ودر این صورت آنرا «شبهه نقض وتخلف» می نامیم. بادرنظر گرفتن انواع و اشکال مختلف تخلفات قانون اساسی، طبق مطالعه تطبیقی که درقانون اساسی وتطبیق آن با واقعیتهای موجود انجام داده وموارد تخلف را شناسایی وفهرست کردهام، می توان گفت، حدود 74 اصل، یا بند ویا فراز ازقانون اساسی مورد خدشه، تخلف یا حداقل شبهه نقض ویا تخلف قرار گرفته است. این آمار، بسیاربالاوقابل توجه است و قانون اساسی ما را مخدوش، بی اعتبار وبا نوسان روبرو می سازد.

در تاریخ 23 آذر ماه 1383 همایشی تحت عنوان« حاکمیت قانون اساسی؛ راهکارها و موانع» به همت هیات پیگیری و نظارت بر اجرای قانون اساسی در تهران و در سالن کنفرانس کشورهای اسلامی برگزار شد. استاد فرزانه جناب آقای دکتر سید محمد هاشمی نیز مقاله ای را تحت عنوان « قانون اساسی و حاکمیت ملی» به این همایش ارایه دادند. نظر به اینکه هم اکنون اندیشه دموکراسی و نسبت آن با قانون اساسی جمهوری اسلامی تبدیل به دغدغه ای روزافزون گشته و استاد محترم نیز مبحث یادشده را از دریچه حقوق اساسی مورد نقد و ارزیابی قرار داده است، نشریه حقوق اساسی تصمیم به انتشار متن کامل این مقاله گرفت. نوشتار  پیش رو، متن کامل مقاله یادشده است که پس از بازبینی و بازنویسی آن توسط استاد گرانقدر تقدیم خوانندگان محترم می شود

نوشته زیر  نقدی حقوقی بر یکی از آراء صادره از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری است که در خصوص  یکی از مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی صادر شده است. قبل از پرداختن  به موضوع ذکر این نکته لازم  به نظر می رسد که این نوشته در سال 1378 درست بعد از صدور رای دیوان به رشته تحریر در آمده است و هر چند مدت زمان نسبتا زیادی از آن می گذرد، اما موضوع آن همچنان جزء مباحث روز است و از تازگی آن چیزی کاسته نشده است.همچنینتفسیر اخیر شورای نگهبان بر یکی از اصول مرتبط قانون اساسی با بحث حاضر، بر تازگی آن افزوده است. به علاوه می بایست به این نکته نیز اشاره داشت که نگارش " نقد" بر آراء مراجع عالی قضایی چنان که هم اکنون در کشورهای دارای سیستم حقوقی پیشرفته مرسوم است و در گذشته در ایران نیز به صورت اندک از جانب برخی حقوقدانان بزرگ رایج بوده استمی تواند به نوبه خود در تولید و تغذیه ادبیات حقوقی نقش برجسته ای داشته باشد. در حقیقت با وجود تسلط نوعی شرایط رخوت و نا امیدی در جامعه حقوقی ما رسالت یک حقوقدان واقعی همواره نقادی وضعیت موجود در چارچوب اصول پذیرفته شده به امید صلاح و روزبهی جامعه است و نه افتادن در دام سیاست بازانی که هر روز رنگی عوض می کنند. از این رو به عنوان نمونه حتی نقد بر تصمیمات نه چندان پایه دار برخی نهاد ها نیز خود می تواند به عنوان وظیفه ای مهم تلقی گردد.با امید به حرکت در مسیر آنچه شایسته نقش اصیل یک حقوقدان واقعیست، متن زیر را به تمام آندسته از قضات شایسته دیوان عدالت اداری تقدیم می نمایم که با وجود تمامی کاستی ها سعی بر احقاق حق و اجرای عدالت با استفاده از تکنیکهای حقوقی شناخته شده در عالم حقوق و به ویژه حقوق عمومی دارند.