مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
پیاپی 70 (زمستان 1384)

نهاد فقهی «بنا عقلا» که بگونه ای از جلوه های منبع (عقل) در فقه امامیه است، می تواند ثبات و تحول را خصوصا در روزگار «جهانی شدن»، که آن را «عصر تراکم زمان و فضا» نامیده اند همراه و هماهنگ سازد! و حقوق دیرپای اسلامی را همچنان زنده و پویا نگهدارد. سوال اصلی این است که فقه، با بناهای عقلایی نو و «مستحدث» چه برخوردی داشته، و چه نظراتی در روایی و «حجیت» آن از سوی فقها ارایه شده است؟ در همین زمینه سه دیدگاه عمده مورد بررسی قرار گرفته، و به این نتیجه رسیده ایم که: بنا عقلا در صورت رعایت ظوابط و چار چوب ها، از ظرفیت بسیار چشم گیری در پویایی فقه و پاسخ به نیازهای زمان برخوردار است.

حقوق در تاریخ ایران رابطه ای مهم با مذهب برقرار کرده است. این رابطه مختص به ایران پس از نفوذ اسلام نیست بلکه در ایران پیش از اسلام و بالاخص در عهد ساسانیان، حقوق به شدت با مذهب مزدیسنی آمیخته بوده است. در این مقاله ضمن مطالعه نهادهای حقوق مذهبی ساسانی، به بررسی اثری پرداخته شده که این حقوق بر حقوق ایران پس از اسلام گذاشته است. مطالعه تطبیقی فقه زرتشتی و فقه اسلامی روشن می سازد که چه مایه از نهادها و سازمان های حقوق زرتشتی همچنان در حقوق ایران تاکنون پا بر جای مانده است. به طور مثال، نهاد ممنوعیت ازدواج زنان مسلمان با مردان غیر مسلمان و سن بلوغ دختران و پسران در 9 سالگی و 15 سالگی در فقه زرتشتی پیش از اسلام نیز نظیر و سابقه دارد.

قرارداد دولت بین دولت حاکم (دولتهای کشورهای جهان سوم) و شرکت خصوصی خارجی منعقد می گردد. دولت حاکم از موضع حاکمیت قرار داد منعقد می نماید و حق حاکمیت خود را اعمال می نماید. شرکت خصوصی طرف قرارداد که خود را در مقابل دولت حاکم ضعیف می بیند با برتری فرهنگی و درج شرط تثبیت و عدم تغییر و داوری و تعیین قانون حاکم بر قرارداد حاکمیت دولت را از محتوا خالی می نماید. شرط تثبیت محتوا قرارداد را در طول مدت در مقابل تغییرات و اصلاح قوانین مصون از تعرض می نماید و شرط عدم تغییر مانع اثر تغییر مقررات جانبی بر قرارداد اصلی است. شرط رجوع به داوری قوه قضائیه دولت حاکم را کنار می گذارد و شرط قانون قابل اعمال مانع اعمال قوانین داخلی برقرارداد می گردد. به این ترتیب طرف خارجی که ظاهری ضعیف به هنگام انعقاد قرار اد دارد در مجموع قدرتی برتر از دولت حاکم پیدا می کند. هدف این نوشتار آگاهی دادن به انعقاد قرارداد هایی مانند ترک سل است.

انسان با وجود پذیرش زندگی در اجتماع حاضر نیست از آنچه که به فردی ترین مسایل وی مربوط می شود دست بردارد. به عبارت دیگر، زندگی در اجتماع و با جمع را نافی حق خود به حرمت مسایل خصوصی خود نمی داند. اجتماع نیز در مقابل گذشتن فرد از مقداری از آزادی خود احترام آنچه را که به "حریم خصوصی " معروف شده است رعایت می کند و برای ناقضان آن مسوولیت کیفری یا مدنی ایجاد می کند. در این مقاله مفهوم حریم خصوصی، مصادیق آن، دارندگان آن مورد بحث قرار می گیرد و موضع حقوق ایران با اشاره ای به حقوق برخی از کشورهای دیگر مورد نقد قرار می گیرد.

از مهم ترین دستاوردهای حمایت بین المللی از حقوق اعضای خانواده بشری، منع و مبارزه با شکنجه است. پیشرفت های حقوق بین الملل در این زمینه جایگاهی خاص به قاعده منع شکنجه بخشیده است. امروزه حق رهایی از شکنجه در زمره حقوق بنیادین بشر و حقی تعلیق ناپذیر به حساب می آید که در همه حال باید رعایت شود. از این روی ممنوعیت شکنجه جنبه مطلق دارد. همچنین ممنوعیت شکنجه در حقوق بین الملل نه فقط مبنای عرفی یافته است، بلکه در شمار یکی از قواعد آمره حقوق بین الملل نیز در آمده است.این مقاله به اختصار به بررسی جایگاه قاعده منع شکنجه در حقوق بین الملل معاصر می پردازد.

سیاست جنایی امروز تا حدود زیادی متاثر از دانش بزه دیده شناسی بوده و بسیاری از برنامه های آن برای یافتن بهترین راه ترمیم خسارت های وارد بربزه دیده تنظیم شده است. با این حال بسیاری از این برنامه ها در جرایم بدون بزه دیده به دلیل ویژگی های آنها، قابل اجرا نیست. بعضی از این ویژگی ها که در این مقاله مورد بررسی قرار گرفته عبارتند از: 1- آمارهای جنایی مربوط به این جرایم به دلیل بالا بودن رقم سیاه از کمترین اعتبار برخوردار است. 2- دعوای کیفری در مورد این جرایم به دلیل عدم ارایه شکایت از جانب شاکی خصوصی به ندرت به جریان می افتد. 3- پیشگیری از این جرایم – خصوصا پیشگیری وضعی - به دلیل عدم تمایل افراد درگیر در جرم به پیگیری از موفقیت چندانی برخوردار نیست. 4- علی رغم متضرر نشدن مستقیم اشخاص ثالث از این جرایم، وقوع این جرایم نقش اساسی در ایجاد احساس ناامنی در جامعه داشته و زمینه ساز وقوع جرایم بعدی می باشند. 5- سیستم عدالت ترمیمی که مبتنی بر جبران و ترمیم خسارت بزه دیده است در مورد این جرایم قابل اجرا نیست. 6- روش رسیدگی کیفری موسوم به «میانجیگری کیفری» که منوط به مشارکت بزه دیده است در مورد این جرایم قابل اعمال نمی باشد.

در سال 1998 نظام نظارتی کنوانسیون اروپایی حقوق بشر دستخوش تحولی اساسی گردید. در این سال دو نهاد کمیسیون و دیوان اروپایی حقوق بشر منحل شده و به جای آنها نهادی واحد یعنی دیوان اروپایی حقوق بشر ایجاد گردید. اندکی بعد ضرورت اصلاح نظام نظارتی کنوانسیون مجددا احساس گردید. به همین منظور، در سال 2004، شورای اروپا مبادرت به تدوین پروتکل شماره 14 با هدف اصلاح نظام نظارتی موجود جهت افزایش کار آیی آن نمود. موضوع مقاله حاضر بررسی اصلاحات پیش بینی شده در این پروتکل می باشد.

قائم مقامان و نمایندگان قانونی مالک اعم از اختیاری و اجباری مثل وکیل، پدر و وصی به نیابت از موکل یا مولی علیه خود تصرفاتی انجام می دهند که این تصرفات چنانچه به صلاح و غبطه او باشد نافذ است، اما سوال این است که آیا حاکم بدون احراز مصلحت باید آن تصرف را تسجیل و امضا کند یا آن که باید مصلحت یا لااقل عدم مفسده را احراز سپس آن را تسجیل و امضا کند؟ و یا آن که باید قائل به تفصیل شد و گفت: چنانچه پدر یا جد تصرف را انجام داده باشد حاکم آن را امضا می کند هر چند مصلحت یا عدم مفسده را احراز نکند، و اگر وصی و امین حاکم تصرف را انجام داده باشد حاکم تا مصلحت یا عدم مفسده را احراز نکند از اسجال و امضا بیع خودداری خواهد نمود. سوال دیگر این است که اگر صغیر رشیدا بالغ شود و علیه پدر یا وصی و یا امین حاکم ادعا کند که ولی مصلحتش را به هنگام معامله یا انفاق مراعات نکرده، آیا بار اثبات دعوا بر عهده ولی به معنای عام کلمه می باشد یا بر مولی علیه! یا باید قائل به تفصیل شد؟
در این مقاله به این سوالات پاسخ داده خواهد شد به بیان دیگر از حجیت و دلالت قاعده «کل ما یلزم فعله غیره یمضی اقراره بذلک علیه» و در خلال مباحث از نسبت این قاعده با قاعده «من ملک شیئا ملک الاقرار به» و قاعده «ائتمان» و قاعده «اقرار العقلا علی انفسهم نافذ» بحث خواهد شد.

انتقال اسناد الکترونیکی از قبیل: برات، سفته، چک، نقل و انتقال ارز و قراردادها با استفاده از تکنولوژی امضا دیجیتال از طریق موسسات کارگزار)مانند swift) در اروپا و آمریکا حتی در آسیا رایج شده است. تکنولوژی دیجیتال اعلام قصد و اراده و تنظیم قراردادها در حقوق خصوصی را دچار چالش نموده، زیرا ممکن است اشتباهاتی در سیستم کامپیوتر ایجاد شود و در نتیجه عدم تطابق ایجاب و قبول را فراهم سازد. در حال حاضر قلمرو مقررات تجارت الکترونیکی در امور بازرگانی بین المللی توسعه پیدا کرده و به طرف وحدت سوق داده می شود. لذا بررسی و تحلیل تکنولوژی دیجیتال در کنار حقوق خصوصی ضروری است و می توان به هنگام بروز اختلاف و تعارض ناشی از قواعد الکترونیکی با حقوق خصوصی در تعبیر و تفسیر قراردادها از اصول بنیادی و مطمئن حقوق خصوصی استفاده نمود.

مفهوم ضرر چبران پذیر، در قانون مسوولیت مدنی و نیز در اندیشه های حقوقی روشن است. با وجود این، رویه قضایی نسبت به پاره ای ضررهای ناروا که با جمع سایر شرایط ایجاد مسئولیت، قابل جبران است، تردیدهایی دارد. از جمله، ضرری که به طور مستقیم ناشی از تلف مال نباشد و از فوت منفعت یا هزینه اضافی تحمیل شده به خواهان برای جلوگیری از گسترش قلمرو زیان حاصل آید. چنین زیانی به دشواری در دادگاه به منزله زیان جبران پذیر مورد قبول واقع می شود. در این مقاله یکی از آرا شعب مدنی دیوان عالی کشور که گویای این تردید است، مورد نقد قرار گرفته است.

برای تعیین مفاد قرارداد و حل اختلاف دو طرف، در مرحله اجرای تعهد های ناشی از عقد، قاضی ناچار به تفسیر قرارداد است. این تفسیر باید به شیوه علمی و قابل نظارت صورت بگیرد و روح نظام قراردادی حاکم بر آن باشد. در انتخاب شیوه تفسیر، دو گروه افراطی در دو سوی این زنجیره عقاید قرار گرفته اند: 1) گروهی که به ستایش عقد می پردازند. قرارداد را قانون خصوصی دو طرف می پندارند و عامل تعیین کننده و نهایی را «قصد مشترک طرفین» می دانند. 2) گروهی که به «اداره عقد» تمایل دارند و آن را همچون پدیده اجتماعی می انگارند که تابع مصالح و ضرورت ها است. هدف تفسیر در این گروه، اجرای عدالت و حسن نیت در روابط قراردادی است، هر چند که به تعدیل شروط گزاف و رندانه بینجامد. تاریخ همچون ظروف مرتبط از افراط ها می کاهد و گزافه ها را تعدیل می کند. این دو گروه افراطی نیز در برخورد با نیازها به هم نزدیک شده اند، هر دو به سوی عدالت می روند: یکی با پرچم احترام به اراده و دیگری با شعار حرمت اعتقادها.

«مساله مشروعیت مربوط به قانون اساسی بر آن است تا اثبات کند چرا افراد باید از یک دستور قانونی که از نظر قانون اساسی معتبر است، اطاعت کنند. نه «رضایت مردم تحت حاکمیت» و نه «منافع حاصله» (هیچ کدام) اطاعت را توجیه نمی کند. در عوض مشروعیت هر قانون اساسی، باید به عنوان یکی از مؤلفه های نظام قانونگذاری ارزیابی شود. یک نظام قانونگذار در صورتی مشروع است که یک وظیفه مقدماتی یا تکلیف موجه نسبت به اطاعت از قوانین موضوعه، وجود داشته باشد...