فهرست مطالب

حقوق اسلامی - پیاپی 10 (پاییز 1385)
  • پیاپی 10 (پاییز 1385)
  • 200 صفحه، بهای روی جلد: 6,000ريال
  • تاریخ انتشار: 1385/09/15
  • تعداد عناوین: 8
|
  • سخن نخست
  • صفحه 5
    اصل 167 قانون اساسی به عنوان یکی از اصول حاکم بر دادرسی، حاوی قاعده ای است که به «ممنوع بودن امتناع از رسیدگی» مشهور است. مطابق این اصل «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». همان طور که مشاهده می شود، قانون اساسی برای آنکه راه هر گونه بهانه ای را بر قاضی مسدود کند تا قاضی نتواند به اموری همچون سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه تمسک نماید، پیش بینی کرده است در صورتی که حکم دعوایی که نزد قاضی مطرح است در قوانین مدونه نباشد، با رجوع به منبع دیگری به نام «منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر» حکم قضیه را صادر نماید. در نتیجه منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر به عنوان منبع احکام قضایی به شمار می روند. علی رغم آنکه مفاد اصل 167 در ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 منعکس شده است، درباره شمول یا عدم شمول اصل فوق نسبت به امور کیفری اختلاف نظر وجود دارد. به هر حال در اینکه در زمینه امور غیر کیفری می توان به منابع معتبر فقهی مراجعه کرد بحثی نیست، اما در مورد اینکه بتوان به منابع معتبر فقهی در امور کیفری مراجعه کرد و عملی را که در قانون موضوعه جرم انگاری نشده و برای آن مجازات تعیین نشده، جرم و قابل مجازات دانست اختلاف نظر وجود دارد. فارغ از این بحث نکته ای که در این نوشتار در پی تاکید برآنیم آن است که متاسفانه علی رغم گذشت قریب به سه دهه از تایید و تصویب قانون اساسی، هنوز این اصل تبیین نشده است و قانونگذار عادی مفهوم و مصداق «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر» را روشن نکرده است. این نکته بدیهی است که جدای از ضروریات دین و مذهب، میان فقها در بسیاری از احکام شرعی اختلاف عقیده وجود دارد و در این صورت چگونه باید منبع معتبر اسلامی و فتوای معتبر را از منبع و فتوای غیر معتبر بازشناخت؟ آیا مقصود از منابع معتبر و فتاوای معتبر، آرای مشهور فقهاست؟ آیا منظور فقیه یا فقی هان خاصی است؟ روشن است که در وضعیت فعلی ارجاع قضات به منابع و فتاوای معتبر به هرج و مرج و اختلاف رویه قضایی منجر شده و خواهد شد. از یک سو قاضی مکلف به مراجعه به منابع و فتاوای معتبر است و از سوی دیگر فقهای برجسته فتاوای مختلف دارند در اینجا چه باید کرد؟ بهتر است یکی از موارد ملموس و محسوس را بیاوریم تا لزوم تبیین اصل 167 پیش از پیش روشن شود. در مورد اینکه در جایی که ولی دم مقتول، صغیر باشد، آیا ولی ولی دم یعنی مثلا پدر یا جد پدری ولی دم یا قیم منصوب از طرف آنها، حق قصاص یا تصالح بر دیه را دارا می باشند یا خیر، میان فقها اختلاف عقیده است. ماده 52 قانون حدود و قصاص سال 1361، به ولی قهری ولی دم، اجازه قصاص و مصالحه بر دیه را می داد. این ماده در قانون مجازات اسلامی 1370 آورده نشده و در نتیجه نسخ ضمنی شد. ضمن اینکه قانون سال 1361، قانونی آزمایشی بود که مدت اعتبار آن پس از پایان، تمدید نشد. در نتیجه رئیس محترم قوه قضائیه با صدور بخش نامه ای در سال 1379 به قضات متذکر شد که در این مورد به شرع مراجعه کنند. در فقه در این زمینه سه نظر دیده می شود. برخی برای ولی قهری حق قصاص و تصالح بر دیه قائل هستند و برخی نظر مخالف دارند و برخی معتقدند ولی قهری حق قصاص ندارد، جز در موادی که مصلحت اقتضا کند که در این صورت تنها می تواند بر پرداخت دیه مصالحه کند. متعاقب بخشنامه مذکور، ریاست قوه قضائیه در بخشنامه ای دیگر در سال 1380 تاکید کرد که «چون... قانون مجازات اسلامی... ساکت است و فتوای فقهای عظام نسبت به موارد یاد شده متفاوت می شود و این امر موجب تشتت آراء محاکم و تطویل دادرسی در نظایر مورد می باشد لذا به منظور حل مشکل از مقام معظم رهبری نسبت به موارد فوق الذکر کسب تکلیف و استفتاء به عمل آمده» و فتوای ایشان مبنی بر آن است که ولی قهری با در نظر گرفتن مصلحت صغیر و مجنون می تواند قصاص یا عفو مع العوض یا بلاعوض و یا تاخیر برطبق مصلحت ولی دم نماید. البته بهتر بود رئیس محترم قوه قضائیه مفاد استفتای مزبور را در قالب لایحه یک یا چند ماده ای به دولت و مجلس ارائه می داد و مجلس شورای اسلامی در این زمینه تصمیم گیری کرده و قانون تصویب می شد تا شائبه قانونگذاری توسط بخشنامه از بین برود، کما اینکه در بخشنامه موصوف بدون اینکه الزامی در این زمینه ایجاد کند پس از نقل استفتا آمده است: «مراجع قضایی می توانند بر اساس اصل یکصد و شصت و هفتم در نظایر مورد طبق فتوای مقام معظم رهبری عمل نموده». به هر حال مورد فوق نشان می دهد لازم است هر چه سریع تر «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر» توسط شورای محترم نگهبان به عنوان مرجع تفسیرکننده اصول قانون اساسی تبیین شود. تا در مواردی که میان فقها اختلاف عقیده است، قاضی بتواند حکم مناسب صادر نماید و از هرج و مرج جلوگیری شود.
  • اندیشه
  • ناصر قربان نیا صفحه 11
    حق و آزادی دغدغه عظیم و خطیر فرد انسانی است. حمایت از این دو گوهر گرانبها و مصون داشتن آنها از افراط و تفریط تکلیف مهمی است. سوء استفاده از حق و آزادی به اندازه اهمال و بی اعتنایی به حق و آزادی جدی و خطرناک است. در مطلق نبودن عمده حقوق و آزادی ها نمی توان تردید کرد. حتی بنیادی بودن حق با اطلاق آن ملازمه ندارد. در نظام بین الملل حقوق بشر دو تاسیس شناخته شده وجود دارد. یکی از آن دو حقوق و آزادی های انسانها را در وضعیت عادی محدود می سازد و دیگری حقوق و آزادی ها را در وضعیت اضطراری به حالت تعلیق در می آورد. اعمال هر یک از آن دو متوقف بر شرایطی است. نگارنده در این مقاله، از تحدید حقوق و آزادی ها در شرایط عادی سخن گفته، اصل مشروعیت و شرایط آن را مورد بررسی قرار داده و آن گاه رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر را مورد توجه قرار داده است
    کلیدواژگان: حق، آزادی، تحدید، شرایط استیفای حق، سو استفاده از حق
  • جواد حبیبی تبار صفحه 33
    یکی از اسباب انحلال نکاح، موت یکی از زوجین است. این امر در مرگ واقعی بدون اشکال می باشد. اما نظریات مختلفی وجود دارد در مورد اینکه آیا موت فرضی که با تحقق شرایطی از جمله غیبت طولانی مدت زوج صورت می پذیرد، حکم موت واقعی را دارد و موجب انحلال نکاح می گردد یا به انشای طلاق از سوی ولی غایب و یا حاکم و یا بذل مدت از سوی آنها نیازمند است. نوشتار حاضر با اثبات اینکه موت فرضی کفایت نمی کند و نیاز به انشای طلاق و یا بذل مدت است، به بررسی احکام آن می پردازد.
    کلیدواژگان: انحلال نکاح، موت فرضی، طلاق، طلاق قضایی، غایب مفقود الاثر، نکاح دائم، نکاح انقطاعی
  • سیدعباس موسویان صفحه 63
    با توجه به گسترش روز افزون صنعت لیزینگ در ایران و معاملات گسترده مردم با این شرکتها ضرورت دارد ماهیت فقهی و حقوقی معاملات شرکتهای لیزینگ مورد توجه قرار گیرد و ضوابط آنها به دقت تبیین گردد. به نظر می رسد اگرچه در تبیین ماهیت حقوقی این معاملات اختلاف نظر هست لکن می توان با مختصر تغییراتی در قالب قرارداد اجاره و اجاره به شرط تملیک که مورد قبول فقه اسلامی و مطابق با قانون عملیات بانکی بدون ریاست اکثر آن معاملات را تصحیح کرد.
    کلیدواژگان: لیزینگ، لیزینگ عملیاتی، لیزینگ اعتباری، لیزینگ مجدد، اجاره، اجاره به شرط تملیک
  • امیرحسین جلالی فراهانی صفحه 85
    یکی از تهدیدات امنیتی که همواره ملتها و دولتها را آزار داده، اقدامات تروریستی است که عمدتا با پیامدهای بسیار زیانباری همراه هستند. بدیهی است «زیرساختهای حیاتی» از بهترین اهداف محسوب می‎شوند که با توجه به الکترونیکی شدن آنها، نه تنها ارتکاب اقدامات تروریستی آسان‎تر شده، بلکه لطمات وارد شده بسیار سهمگین هستند. البته ماهیت «چند رسانه‎ای» فضای سایبر، به تروریستها امکان بهره‎برداری های سوء دیگری را هم داده است. این نوشته بر آن است که با تبیین اجمالی مفهوم عام تروریسم سایبر به عنوان یک پدیده مجرمانه، راهکارهای حقوقی مقابله با آن و وضعیت کشورمان را بررسی نماید.
    کلیدواژگان: تروریسم، فضای سایبر، پیش گیری، مجازات
  • حسین آقابابایی صفحه 113
    در مقررات کیفری ایران از جمله در قانون مجازات اسلامی و قانون مجازات نیروهای مسلح قیام مسلحانه و افعالی مانند طرح ریزی براندازی و تهیه سلاح و مهمات و قبول نامزدی مشاغل حساس حکومت کودتا با تشکیل دسته و گروه جهت براندازی حکومت رفتارهای مجرمانه ای هستند که در صورت احراز سایر شرایط قانونی به عنوان جرم براندازی قابل تعقیب اند. این مقاله درصدد تحلیل ارکان جرم براندازی در حقوق کیفری ایران است.
    کلیدواژگان: براندازی، قیام مسلحانه، کودتا، محاربه، حقوق کیفری
  • محمد رحمانی صفحه 139
    مالکیت یا عدم مالکیت دولت از مباحث بسیار مهم فقهی و مورد ابتلاست گرچه برخی فقها بر این باورند که برخی دولتها اموالی را که در اختیار دارند مالک نیستند اما می توان مالکیت دولت را از طریق سیره عقلا و روایات اثبات نمود.
    کلیدواژگان: دولت، مالکیت، شخصیت حقوقی، شخصیت حقیقی، بانک
  • برایان مارتین ترجمه: _محمود حکمت نیا_علی تقی خانی_ صفحه 161
    هرچند نظام مالکیت فکری و احترام به حقوق مترتب بر پدیده های فکری در سطح جهانی مورد پذیرش و حمایت قرار گرفته است و به تدریج حوزه مصداقی و حکمی آن گسترده تر می گردد اما باید اذعان کرد نظام مالکیت فکری مخالفانی جدی دارد که مبانی و کارکردهای این نظام را سست می شمارند و اجرای آن را به زیان توسعه علمی و کشورهای توسعه نیافته می دانند. نوشتار حاضر تلاش می کند با موشکافی نظام مالکیت فکری را مورد نقد قرار دهد.
    کلیدواژگان: مالکیت فکری، مالکیت ادبی، مالکیت صنعتی، حق اختراع، کپی رایت