نشریه حقوق اساسی
پیاپی 9 (بهار و تابستان 1387)

در زمینه آیین و قواعد شکلی صدور قرار موقت،بایستی به دستور العمل شورای اروپا به شماره « 89/665/EEC of 21 December 1989 »برای ایجاد هماهنگی در قوانین،مقررات و ضوابط اداری مربوط به آیین بازنگری قضایی آرا مرتبط با خدمات عمومی و قراردادهای دولتی نیز اشاره کنیم این دستور العمل مقرر می دارد که کشورهای عضو باید اولا در این فرصت و با استفاده از آیین اعدادی (Interlocutory procedures) با هدف ترمیم تخلف ادعا شده یا جلوگیری از خسارت های بعدی به منافع موضوع دعوی،از قرار موقت استفاده نمایند. ثانیا تصمیماتی که به صورت غیر قانونی اتخاذ شده یا باید لغو شود یا از لغو آن اطمینان حاصل شود، از جمله مردود دانستن تشخیص مقام اداری در مورد مشخصات فنی،اقتصادی یا مالی موجود در دعوتنامه شرکت در مناقصه،اسناد قرارداد یا هر سند دیگری که مربوط به فرآیند اعلام برندهششم:اثربخشی عدالت اداری علیرغم این که در اغلب کشورهای عضو هزینه دادرسی در دادگاه های اداری زیاد نیست و استفاده از وکیل نیز همیشه الزام آور نمی باشد، ولی در عین حال بدون استثناء در همه کشورهای عضو، مقرراتی در زمینه معاضدت قضایی وجود دارد و حتی بعضا در قوانین اساسی کشورها به این موضوع تصریح شده است. ت) سنگین کردن بار مالی دادرسی(افزایش هزینه ابطال تمبر، تعیین جریمه در مورد دادخواست هایی که کاملا بی اساس هستند)، ث) سازماندهی مجدد (گسترش نظام قاضی واحد در مواردی که به دعاوی خاصی رسیدگی می شود)، ج) راه انداختن سازوکارهای گزارش دهی 5 (تعهد تحمیل شده بر دادگاه های عالی اداری برای ارایه راه حل های ارشادی به منظور سرعت بخشیدن به دادرسی،ارایه گزارش از پیشرفت پرونده های معوق مانده و بلاتکلیف و سایر گزارش ها)، چ) تاسیس مراجع اداری مستقل همراه با اختیار واگذار شده به دادگاه عالی اداری برای رد یک دادخواست، ح) تقاضا از طرف یک اداره به منظور دریافت نتایج یک رای قضایی در مورد همه دعاوی مشابه بدون ضرورت طرح دعوی مجدد،  مسئله عدم تبعیت مقامات اداری از آراء دادگاه، متاسفانه در اغلب نظام های حقوقی ملی اروپا،پدیده ناشناخته ای نیست.

مقنن آفریقای جنوبی برای تضمین این دو مهم،در ماده 4 قانون گسترش عدالت اداری،روش های خاصی را برای انجام عمل اداری برگزیده است: 1) براساس بند 1 و ماده 4 قانون مزبور،در مواردی که یک تصمیم اداری حقوق اشخاص را تحت تاثیر قرار می دهد،اداره پیشاپیش موظف است در خصوص چهار مساله زیر تصمیم گیری نماید: 1. براساس این ماده: الف) دادگاه یا تریبیونال می تواند در مورد موضوعات مرتبط با بند 1 ماده 6 قانون گسترش راهکارهای زیر را در پیش گیرد: .اداره را در خصوص مسایل زیر راهنمایی کند: ارایه دلایل؛ اتخاذ تصمیم یا انجام عمل اداری به گونه ای که دادگاه یا تریبیونال می خواهد؛ منع اداره از عمل به شیوه ای خاص؛ به کنار نهادن تصمیم اداره و: ارجاع موضوع برای تصمیم گیری مجدد توسط اداره؛ در موارد استثنایی: جایگزین کردن عمل اداره یا تصحیح نقص عمل اداره؛ راهنمایی اداره یا طرف دیگر در خصوص نحوه جبران خسارت؛ اعلام حقوق طرفین در ارتباط با موضوع مرتبط با تصمیم اداره؛ صدور هر نوع دستور موقت؛ تصمیم گیری در خصوص جبران خسارت؛ ب)در خصوص موضوعات مرتبط با بند 3 ماده 6 قانون گسترش،دادگاه یا تریبیونال می تواند مسایل زیر را در حکم خود مورد اشاره قرار دهد: راهنمایی اداره جهت اتخاذ تصمیم؛ اعلام حقوق طرفین در ارتباط با تصمیم اداره؛ راهنمایی هرکدام از طرفین برای انجام یا خودداری از انجام عمل در جهت حفظ عدالت؛ اتخاذ تصمیم در خصوص جبران خسارت؛بخش دوم:بررسی نظام عدالت اداری ایران و تطبیق آن با نظام عدالت اداری آفریقای جنوبی توجه به عدالت اداری در ایران با آنکه از پیشینه ای طولانی برخوردار است،با این وجود، در مقایسه با نظام عدالت اداری آفریقای جنوبی دارای نواقص جدی است. به عنوان مورد دیگر از کاستی های نظام عدالت اداری ایران،می توان به این اصل مقبول در حقوق اداری کامن لو اشاره کرد که متقاضی رسیدگی قضایی باید قبل از هر چیز،نزد خود اداره از تصمیم اتخاذ شده و یا اقدام صورت گرفته اعتراض کند.

شناسایی حقوق«اولیه و اساسی»و تعیین چهارچوب قانونی آن توسط قانون اساسی از اوایل دهه شصت میلادی،مفهوم حقوق و آزادی های اولیه و اساسی،در فقه و احکام قانون اساسی آلمان مورد استعمال قرار گرفت و با انتقال حمایت از حقوق و آزادی ها توسط دادگاه عادی به دادگاه قانون اساسی به شکل اصولی و اساسی همراه بود که از طریق نظارت بر روند اصول مند سازی و قانونمند بودن قوانین که می توانست به شکلی موجه آزادی های مشروع و مورد حمایت را نقض کند،صورت پذیرفته است. درست است که نگرشی قوی در دادگاه های قانون اساسی در این کشورها و دادگاه استراسبورگ (یعنی دادگاه اروپایی مسیول حقوق بشر اروپا) برای ایجاد نوعی آمیختگی؛هماهنگی و هم سانی میان حقوق اصولی قانونی و حقوق اساسی اروپا به منظور حفظ آن از دخالت و نقض دو قوای قضاییه و مجریه،بدون اینکه مورد حسابرسی و سوال و جواب قاضی قانون اساسی یا اروپایی قرار گیرد،وجود دارد. قانونگذار خود به تنهایی دارای صلاحیت لازم برای ترجیح دادن و برتر نمایاندن یک حق بر دیگری است،آن گاه که میان حقوق و آزادی های اولیه تضادی به وجود می آید یا این که بین این حقوق و اهداف عام المنفعه برخوردی حادث شود و از آن جایی که مساله مربوط به آزادی اولیه و اساسی است،دیگر قانون نمی تواند فعالیت های خود را در این خصوص تنظیم کند،مگر به هدف فعال تر کردن و افزودن بر تضمین و ضمانت آن یا این که میان آن ها و اصول و مبادی ارزشمند قانونی همسانی و هماهنگی ایجاد کند.دادگاه قانون اساسی و آزادیها وحقوق عمومی یا اساسی قسمتی از کتاب "الوسیط فی القانون الدستوری لبنان" است که توسط آقای دکتر زهیر شکر رییس دانشگاه لبنان به رشته تحریر در آمده است، قسمتی از کتاب ایشان توسط صاحب این قلم به فارسی برگردانده شده است. مقاله حاضر که بخش کوچکی از کتاب ایشان است جهت استفاده دوستداران علم حقوق تقدیم می گردد.

دیوان قانون اساسی فدرال برای گسترش دادرسی اساسیدر اروپا و برای درخشش حقوق عمومی آلمان در جهان بسیار مشارکت کرده است. دیوان از سازمان و قواعد فعالیتی ای که شایسته وظایف اوست برخوردار می باشد. وضعیت قضات از اراده ای مبتنی بر ترکیب صلاحیت های فنی، حقانیت دموکراتیک و استقلال حاکی است. فعالیت دیوان با خودمختاری او، شعب متعدد صدور رای به هدف مواجهه با شمار بسیار زیاد پرونده ها و آیین دادرسی محکمه ای متکی بر اصل ترافعی (تنازع) توصیف می گردد. صلاحیت های دیوان را می توان در سه دسته اصلی جای داد : صلاحیت های راجع به فعالیت صحیح قوای عمومی، صلاحیت های راجع به نظارت بر اساسی بودن قواعد حقوقی و نهایتا آیین رسیدگی ای که امکان مراجعه به دیوان را برای هر فردی که یکی از حقوق بنیادین او توسط هر نوع عمل حکومت خدشه دار شده است فراهم می کند.

گفتمان حاکم بر حقوق عمومی نوین را می توان به نوعی در اندیشه دولت قانونمدار[1] جستجو کرد[2]. مطابق این گفتمان، تمامی مقامات و نهادهای سیاسی (از جمله پارلمان) باید تابع قواعد حقوقی- بویژه قواعد حامی حقوق بنیادین- باشند. هیچ یک از مقامها و نهادهای سیاسی حق تحدید حقوق و آزادی های بنیادین را جز در چهارچوب آیین های خاص و پیچیده پیش بینی شده در قوانین ندارند[3].  حاکمیت (حکومت) قانون دارای تعریف و عناصر حداقلی مشخصی است. عناصر حداقلی لازم برای تحقق و تعین دولت قانونمدار را می توان در مولفه های سه گانه زیر خلاصه نمود :

1-    تحدید قدرت و تعیین حدود صلاحیت هر یک از نهادهای سیاسی
2-   سلسله مراتب
3-    نظارت پذیری
بدیهی است، فقدان یا تخدیش هر یک از عناصر سه گانه فوق مانع از تحقق اندیشه حاکمیت قانون در یک نظام سیاسی خواهد شد. مطابق اصل 34 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران « دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه‏های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‏ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد، منع کرد». بی شک، منطوق این اصل بیانگر شناسایی بی قید و شرط حق دسترسی تمام عیار شهروندان ایرانی به دادگاه است. اما، پرسش اساسی این است که آیا در زمینه دادگستری اداری نیز می توان از شناسایی بی قید و شرط حق دسترسی تمام عیار به دادرس اداری سخن به میان آورد ؟ فرضیه اصلی نگارنده این است که، در چهارچوب ساختار کنونی دیوان عدالت اداری، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (بویژه اصول 170 و 173)، رویه های شورای نگهبان و دیگر مقررات عادی، حق دسترسی به دادرسی اداری با محدودیت های چشمگیری روبرو است. بی شک، تحدید حق دسترسی تمام عیار به عدالت اداری نمی تواند با مقتضیات اندیشه دولت قانونمدار سازگار افتد. بدین خاطر، نویسنده، در مقاله حاضر، کوشیده است تا ضمن پاسخگویی به پرسش اصلی تحقیق و تحلیل فرضیه مطروحه، راهکارهای حقوقی و عملی برون- رفت از وضعیت کنونی را، با استفاده از رهیافت های حقوق تطبیقی، بویژه حقوق فرانسه، مورد مطالعه قرار دهد.

اگر چه مطالعه زوایای مربوط به نظام حقوقی مشروطه، بیشتر جنبه تاریخی دارد لیکن این امر از چند جهت دارای اهمیت است: نخست آنکه قواعد و اقتضایات این نظام ، بیانگر نخستین تلاش جامعه ایرانی در اقتباس یا بومی سازی مدرنیته در بعد حقوقی آن است و شناسایی و آسیب شناسی این تجربه می تواند چراغی فراروی آینده باشد. علاوه بر آن، بسیاری از تاسیسات حقوقی فعلی، ریشه در تجربه یاد شده دارد و آشنایی با سیر تحولات آنها در گذر زمان می تواند ما را در گزینش یک تاسیس حقوقی مدرن و در عین حال متناسب با اقتضایات جامعه خود، یاری کند. کنترل قضایی بر اداره به عنوان یکی از دستاوردها و در عین حال، تضمینات دولت قانونمند از ابتدای نظام حقوقی مشروطه، مورد توجه بوده است. مراجع قضایی عام (شامل دیوان عالی کشور و دادگاه های دادگستری) مجرای اصلی به کارگیری این کنترل بود ه اند. در سالهای واپسین حیات نظام مشروطه ، تاسیس یک مرجع قضایی مستقل و جدا از دادگستری (شورای دولتی)  مورد اقبال قرار گرفت. بدین ترتیب- از بعد نظری- سبک کامان لویی کنترل قضایی بر اداره، بیشتر، جای خود را به شیوه فرانسوی آن داد.  بازخوانی سیر تحولات این کنترل و  بررسی مراجع صالح به کنترل اداره ، موضوع نوشتار پیش روست.

به عنوان مثال چنانچه یک سازمان اداری،در موقعیتی قرار گرفته که باید در مورد مساله ای تصمیم گیری نماید که در آن«تعارض منافع»جدی و اجتناب ناپذیر است،(مثلا سازمان اداری که پارکی را در اختیار دارد و از او خواسته شده که آن را به همان صورت پارک حفظ کند و هم اینکه تحت فشار است که آن را به یک آزاد راه تبدیل نماید)،رعایت و به کارگیری آیین های اداری برای تصمیم گیری در این موقعیت،احتمالا دقت و موشکافی بیشتری را طلب می کند و با دشواریهای روبرو خواهد بود. 1الف)ایجاد سازمان های اداری و تعیین حدود صلاحیت آنها از آنجایی که کنگره نمی تواند بر اجرای واقعی تمامی قوانین نظارت کند،بایستی چنین وظیفه ای را به عهده دیگران بگذارند به ویژه وقتی که این موارد به سطح فنی بسیار بالایی مانند آلودگی آب و هوا مربوط شوند،کنگره با تفویض 2برخی از اختیاراتش در ایجاد و اجرای قوانین به سازمان های اداری،می تواند به طور غیرمستقیم بر حوزه های ویژه ای که در مورد آنها قانون تصویب کرده است نظارت کند بدون این که وارد جزییات شود، جزییاتی که اغلب به بهترین شکل به عهده متخصصان گذاشته می شود. در چنین حالتی،بازنگری قضایی اقدامات سازمان اداری باید به دو طریق انجام شود تا اهداف موردنظر بازنگری تامین گردد:اول،به منظور اطمینان از این موضوع که سازمان اداری به شیوه ای مغایر با سیاستهای ملی تعیین شده از سوی قوه مقننه عمل نکرده باشد، دادگاه ها باید مشخص نمایند که آیا تفسیر سازمان اداری از اختیارات قانونی خود صحیح بوده است یا خیر.

آقای دال (Dahl) این مطلب را پذیرفته و توضیح می دهد که حقها از طریق سازمان گرایی بهتر تضمین می شوند تا از طریق تضمینات حقوقی،زیرا تنها با تشکیل و حمایت سازمانهای فعال مثل احزاب سیاسی و اتحادیه های تجاری است که شهروندان می توانند حقوق خودشان را حمایت کرده و توسعه دهند. تاثیر حقها بر جنبشهای اجتماعی شهروندی،عضویت یک جامعه سیاسی را تعریف و تعیین می کند و افراد مستثنی شده را به تلاش برای وارد شدن در جامعه سیاسی دعوت می کند و آگاهی از حقوق شهروندی می تواند هم معیاری از استثنایات و هم تعهدی از ظرفیتهای جدید را بدست دهد و هر شخصی با یک نگرش مفهومی از حقها،پدیده نقض حقوق خود را به عنوان یک موضوع جدی نابرابر تلقی خواهد کرد. صلاحیتها و مهارتهای اصلی برای شهروندی دموکراتیک طرح شورای اروپا در مورد آموزش شهروندی دموکراتیک،در بیانیه خود،صلاحیتهای اصلی را مطرح کرده است: «بنابراین صلاحیتهای اصلی مرتبط با شهروندی دموکراتیک،صلاحیتهایی هستند که بواسطه تعبیری از یک شخص آزاد و خودمختار،آگاه از حقوق و وظایف در یک جامعه ضروری است،جایی که قدرت بر وضع قانون یعنی اصول و قواعد زندگی اجتماعی وجود دارد و چارچوبی را تعریف می کند که در آن آزادی هر فرد اعمال می شود و نیز جایی که انتصاب و کنترل افرادی که قدرت مزبور را اعمال می کنند،تحت نظارت همه شهروندان هستند». این صلاحیتها بصورت زیر توصیف می شوند:الف) صلاحیتهای مبتنی بر دانش -صلاحیتهای با ماهیت قانونی و سیاسی یعنی دانش مربوط به قواعد زندگی جمعی؛ -آگاهی از جهان معاصر شامل بعد تاریخی و فرهنگی آن؛ -صلاحیتهایی با ماهیت رویه ای:توانایی صحبت کردن و استدلال،صلاحیتهای مرتبط با بحث و توانایی بر اندیشه ورزی و انعکاس آن؛ -آگاهی از اصول و ارزشهای حقوق بشری و شهروندی دموکراتیک."