فهرست مطالب

پژوهش های فقه و حقوق اسلامی - سال هفتم شماره 1 (پیاپی 23، بهار 1390)

فصلنامه پژوهش های فقه و حقوق اسلامی
سال هفتم شماره 1 (پیاپی 23، بهار 1390)

  • تاریخ انتشار: 1390/03/31
  • تعداد عناوین: 8
|
  • صفحه 1
  • سید محمدرضا آیتی، علی جهانخواه صفحه 11
    بنای عقلا یکی از مفاهیم کلیدی در بسیاری از مباحث فقهی و اصولی است. فقها در موارد متعددی از این واژه سخن به میان آورده و به بحث پیرامون آن پرداخته اند که پرسش از اعتبار شرعی سیره های عقلایی ازآن جمله است. عبارات و درک متفاوت علما از این مفهوم و فقدان تلقی واحد ازیک سو و نزدیکی و مشابهت بنای عقلا بامفاهیمی چون عرف، عادت، اجماع، سیره ی مسلمین یا سیره ی متشرعه و حتی عقل و دلیل عقلی ازسوی دیگر تاجایی که گاه با برخی از این مفاهیم یکسان و مترادف پنداشته شده اند، موجب بروز آشفتگی و پیچیدگی در کلام اندیشمندان شده و هرگونه تحقیق و پژوهشی را در این خصوص با مشکلات جدی مواجه می کند. در این نوشتار به دو نگرش در ارتباط با چیستی بنای عقلا اشاره شده است. دیدگاه اول صرفا روش عمومی خردمندان در همه ی زمآنها و مکآنها را از مصادیق سیره ی عقلا دانسته و عنصر عمومیت و فراگیری را از ارکان آن به حساب می آورد.درحالی که دردیدگاه دوم و با توسعه در مفهوم بنای عقلا، برخی از روش های جاری در زندگی خردمندان هم که از ویژگی همیشگی و همه جایی بودن برخوردار نیستند، به شرط دارا بودن عناصر و ارکان لازم، از بناهای عقلایی به حساب می آیند. بناهای عقلایی دارای سه رکن اساسی بوده و به نوبه ی خود و از جهات متفاوتی به انواعی تقسیم می شوند. این ارکان عبارتند از استناد به عقل، عدم اختصاص به نژاد یا زبان یا دین خاص، فقدان رویه ی عقلایی مخالف با آن.
    کلیدواژگان: بنای عقلا، سیره ی عقلا، عرف، فطری، ارتکازی
  • دکترمحمدجواد ارسطا صفحه 39
    از شرایط اساسی صحت عقد اجاره، تعیین مدت یا تعداد دفعات انجام فعل است. اما گاهی مدت یا تعداد عمل مورد اجاره به صورت قطعی تعیین نمی شود، بلکه طرفین قرارداد میزان اجرت را در برابر واحد زمانی یا دفعه ی انجام فعل قرار می دهند. فقها وحقوق دانان پیرامون صحت و بطلان چنین اجاره ای اختلاف نظر دارند. ماده501 و515 قانون مدنی دیدگاه خاصی را پذیرفته است که براساس آن اجاره در اولین واحد زمانی یا اولین دفعه صحیح بوده و در بقیه مدت یا دفعات موجر یا اجیر به موجب مراضات مستحق اجرت به میزان بیان شده در عقد خواهند بود.
    نوشته حاضر تلاش می کند دیدگاه های مختلف در این موضوع را بررسی کرده و نهادهای حقوقی را که امکان جایگزینی با قرارداد مورد اشاره را دارد، تحلیل نماید.
    کلیدواژگان: اجاره، جعاله، اباحه معوضه
  • محمد مهدی باباپور *، سیدمیرقاسم حسینی، محمد مهدی حق پرست صفحه 69

    پایبندی به شروط بر اساس ادله و روایتی نظیر«المومنون عند شروطهم» واجب و لازم است اما ان ادله ناظر به زمانی است که شرط،خلاف مقتضی ذات عقد نکاح نباشد؛ مانند شرط عدم نزدیکی یا شرط خیار فسخ که نه تنها خود باطلند و التزامی به وجود نمی آورند بلکه عقد را نیز باطل می کنند. از طرف دیگر دست یابی به مقتضی عقد نکاح برخلاف دیگر عقودآسان نیست زیرا در نکاح نه تنها پای دو شخص بلکه پای اجتماع در میان است لذا معیارهای ارائه شده مثل معیار عرفی،قانونی،مختلط و... به تنهایی برای دستیابی به مقتضی عقد نکاح کافی نیست، بلکه برای دست یابی به مقتضی عقدنکاح بایستی به ترتیب از قانون، عرف و قصد مشترک طرفین یاری جست. ضمن درنظر گرفتن موارد فوق می توان گفت: مقتضی عقد نکاح تشکیل خانواده و زندگی مشترک است که به دنبال این مقتضی اثرات مهمی به وجود می آید که شرط خلاف بعضی از این آثار منجر به بطلان عقد خواهد شد که در ادامه دراین باره توضیح خواهیم داد.

    کلیدواژگان: شرط، خلاف، مقتضی، نکاح
  • سیدباقر سیدی بنابی*، عسگر نظری احمدآباد صفحه 87

    در میان برخی افراد جامعه، مخصوصا جوانان این پرسش وجود دارد که چه نیازی به انشاء صیغه عقد وجود دارد؟ آیا رضایت طرفین برای نکاح کافی نیست؟ آیا جایگزینی برای صیغه عقد وجود دارد؟ هدف از تحقیق، بررسی نکاح معاطاتی از دیدگاه فقه وحقوق اسلامی است که با روش کتابخانه ای انجام گرفته است. نکاح معاطاتی در فقه و حقوق به معانی مختلفی آمده است. یکی از معانی رایج معاطات، عدم اجرای صیغه ایجاب و قبول درعقد نکاح می باشد. برخی بنابه دلایلی،مانند کلیت آیات مربوط به عقود و برخی روایات و همچنین باتوجه به صحت معاطات در معاملات، معتقد به صحت نکاح معاطاتی شده اند. اما از نظر مشهور فقهای شیعه و سنی ایجاب و قبول درعقد نکاح باید لفظی باشد. مهمترین دلیل بر بطلان نکاح معاطاتی اجماع و لزوم رعایت جانب احتیاط می باشد و دلایلی نیز از آیات و روایات وسیره و سنت بر آن اقامه شده که دلالت برخی از آنها خالی از اشکال نیست و قانون مدنی ماده 1062 نیز به تبعیت از فقهای شیعه، لفظی بودن ایجاب و قبول را پذیرفته است. ولی برای ایجاب وقبول صیغه خاص و یا لغت و لفظ ویژه ای ملحوظ ندانسته بلکه هرلغت (زبان) و هرنوع صیغه ای را که دلالت صریح بر قصد ازدواج داشته باشد کافی دانسته است و همچنین مستفاد از ادله جواز نوشته دربیان اراده نکاح می باشد. این نوشتار به بررسی مفهوم معاطات، سیر تاریخی و استدلال موافقان و مخالفان، ارزیابی ادله موافقان و مخالفان نکاح معاطاتی و نقش موضوعی یا طریقی الفاظ درعقد نکاح می پردازد و همچنین به این سوالات که آیا عقد نکاح را می توان بدون اجرای صیغه ایجاب و قبول انشاء نمود؟ آیا جایگزینی برای صیغه عقد وجود دارد یانه؟ پاسخ می دهد.

    کلیدواژگان: عقد نکاح، معاطات، نکاح معاطاتی، ایجاب و قبول
  • دکترعلیرضا عسگری صفحه 115
    در این مقاله مسؤولیت غاصب در دو فرض مورد بررسی قرار گرفته است.
    فرض اول: جائیکه عین مغصوب در دست غاصب موجود است که در صورت امکان رد آن عین، بدون این که خسارتی متوجه غاصب گردد بایستی خود آن عین مسترد گردد ولی اگر بازگرداندن عین به مالک موجب خسارت زیادی به غاصب شود در این حالت هم اکثر فقهاء قائل به وجوب رد شده اند ولی در این مقاله ضمن بیان ادله ی قائلین به رد عین و نقد آنها قولی که در فرض مساله قائل به دادن بدل می باشد ترجیح داده شده است.
    فرض دوم: جائی است که مال مغصوب معیوب شده باشد. که برای این فرض نیز دو حالت متصور گردیده حالت استقرار عیب و عدم سرایت آن عیب به همه مال، که حکم این حالت، رد عین همراه با ارش معین گردیده و حالت دیگر، عدم استقرار عیب و سرایت به جاهای دیگر مال مغصوب می باشد که نگارنده در این مقاله قول به تفصیل میان این که عامل سرایت غاصب باشد و این که عامل سرایت غاصب نباشد را اختیار نموده و در صورت اول غاصب را ضامن دانسته و در صورت دوم قائل به عدم ضمان او شده است.
    کلیدواژگان: مسؤولیت، خسارت، ضمان، عیب، غصب
  • دکترعلی غریبه، ناصر مسعودی صفحه 135
    قراردادهای پیش فروش آپارتمان به لحاظ رشد شهرنشینی و گرایش مردم به آپارتمان نشینی که خود معلول عوامل زیادی می باشد، در جامعه ی کنونی ایران به-طور گسترده ای درمیان مردم رواج یافته و انبوه سازان و شرکت های بزرگ ساختمانی وسازندگان شهرک ها ومجتمع ها و آپارتمان های مسکونی وتجاری وخدماتی و حتی دستگاه های دولتی ازطریق پیش فروش آپارتمان قبل از شروع عملیات ساختمانی سعی در جمع آوری سرمایه لازم برای این فعالیت اقتصادی سودآور می نمایند. حقوقدانان، قضات و وکلاء واشخاص دست اندرکار بایستی چنین قراردادهایی را درقالب نهادهای حقوقی و فقهی موجود توجیه وتببین نمایند. تا دراثر انتخاب قالبی مناسب و صحیح،درصورت بروز اختلاف اتخاذ تصمیم قانونی به عمل آید. دراین مقاله عقدصلح وبیع سلم مورد مطالعه قرار گرفته و دلایل انطباق یا عدم انطباق قراردادهای فوق با هریک از آنها مورد بررسی قرار گرفته است.
    کلیدواژگان: عقدصلح، قرارداد، پیش فروش، آپارتمان، بیع سلم
  • ولی الله ملکوتی فر صفحه 149
    نویسنده در این مقاله می کوشد تا با بررسی اجمالی مفاهیمی همچون فقیه، ولی فقیه، تفاوت بین ولی فقیه و مرجعیت ثابت کند که اعلمیت از شرایط مرجعیت است و ولی-فقیه نیازی به اعلم بودن در فقه ندارد، بلکه علم به علوم دیگری غیر از فقه برای او ضرورت بیشتری دارد. نویسنده در طول بحث می کوشد تا با ارائه و آرایش دو دسته از روایات و دیدگاه هایی که دلالت بر شرط اعلمیت و عدم آن می کنند به نقد دسته اول بپردازد.
    امام خمینی ازجمله فقهایی است که شرط اعلمیت را صراحتادر ولی فقیه نفی کرده اند. امام درجایی تصریح نموده اند که: «فرد اگر اعلم در علوم معهود حوزه ها هم باشد ولی نتواند مصلحت جامعه را تشخیص دهد و یا نتواند افراد صالح و مفید را از افراد ناصالح تشخیص دهد، به طور کلی در زمینه ی اجتماعی و سیاسی فاقد بینش و قدرت تصمیم گیری باشد، این فرد در مسائل اجتماعی و حکومتی مجتهد نیست و نمی تواند زمام امور جامعه را بر عهده گیرد».
    در نهایت نتیجه گرفته شده که منظور از اعلمیت در ولی فقیه، اعلمیت در مسائل مربوط به حکومت است نه اعلمیت به معنای مصطلح آن.
    کلیدواژگان: فقیه، ولی فقیه، اعلم، اعلمیت
|
  • Dr. Mohammad Reza Ayati, Ali Jahankhah Page 11
    Manner of the wise is one of the major concepts in many different debates in “fiqh” and “usūl”. Jurists have discussed about this concept in many different times. Two things have caused some ambiguities and complexities in thinkers’ views about the manner of the wise: On the one hand, jurists’ different understandings of this concept and the absence of an agreement on its quiddity and on the other hand, the resembelance of this concept to some other concepts such as custom, habit, consensus, manner of Muslims or even intellect and intellectual reason. Two different approaches about the quiddity of the manner of the wise will be mentioned and explained in this paper.It should be mentioned that the the manner of the wise consists of three elements: relying on wisdom, ignoring a special religion or language and considering absence of a rational procedure against it.
  • Muhammad Javad Arasta Page 39
    One of the basic elements of the rental contract is to determine its period and number. But sometimes the number of rent can not be determined. In this regard, both parties of the contract determine it according to the wage rate. Jurists and lawyers analyze this rental contract completely.Article 501 & 515 of the civil law accepted a special viewpoint in this regard. Based on that viewpoint, rent is correct for the first time, but it should be related to the contract conditions for the next time.The present article tries to consider different viewpoints in this regard.
  • Dr. Muhammad Mehdi Babapour, Dr. Seyyed Mir Qasem Husseini, Muhammad Medi Haghparast Page 69

    Adhering to the provision is necessary, but this provision should not be against the appropriateness of marriage contract.On the other hand, achieving to the appropriateness of marriage contract isnt easy because it not only relate to two parties but also involve a group of people in the society. Hence, some criteria are not enough to achieve appropriateness in marriage contract and it is necessary to consider other factors. Finally, well find that the appropriateness of marriage contract is the same in familiy formation and life. In this article, the authors anlaysed above mentioned subject thoroughly.

  • Dr. Seyyed Baqer Bonabi, Asgar Nazari Ahmadabad Page 87

    There exists a question among some society members, specially among the youth: what is the necessity of composing the formula of marriage? Isn’t it sufficient to get the consent of the two parties? Is there a replacement for such a formula of marriage? The present study aims to survey Muatati marriage in law and jurisprudence which has been conducted by the library method.Muatati marriage indicates different meanings in jurisprudence and law. One of its common meanings represents non-fulfillment of the formula of offer and acceptance in marriage contract.Based on the totality of Quran's verses concerning contracts and some traditions as well as the accuracy of Muatat in transactions, some persons believe in the correctness of Muatati marriage. However, according to the well-known Shiite and Sunni jurists, the offer and acceptance must be oral in marriage contract. The important reason for the nullification of Muatati marriage is consensus and consideration of caution. There have been reasons from Quran, Traditions in favor of the preceding reason that some faults can be found in their implications. Article 1062 of the Civil Law has confirmed the literality of offer and acceptance in marriage according to Shiite jurists. Nonetheless, there is no specific contract or word or phrase in this regard, but rather it considers sufficiently any word or phrase or contract from any language if it has been stated vividly and frankly in marriage intentions. Furthermore, what can be implied from written reasons indicates marriage intention. The paper surveys the concept of Muatat, its revolution in the history, viewpoints of its proponents and opponents, and etc. Additionally, it investigates whether it is possible to compose marriage contract without offer and acceptance.

  • Dr. Alireza Asgari Page 115
    In this article, the writer tends to investigate the occupant’s responsibility by two hypotheses.Hypothesis 1: where the occupied person is in the control and availability of the occupant and the same captured one must be given back but if returning that captured one to the owner causes a lot of damage to the occupant, in that case, most of the jurisprudents believe in the necessity of rejecting that matter, but in this article, in addition to mentioning and analyzing the reasons of those people who believe in the rejection of the same captured one, the point in the hypothesis which believes in giving the item back is preferred.Hypothesis 2: where the property of the captured person has been damaged. For this hypothesis, two cases have been taken into consideration. The case of returning the deficiency & lack of transferring that deficiency to the whole property. The verdict for this case is the rejection of the same captured one accompanied with "Arsh" & the other case is lack of establishment of the deficiency and its transfer to the other parts of the captured property about which, this article has considered the situation between this matter that the agent of transfer is occupant and also this matter that the agent of transfer is not occupant. In the first matter, the occupant is responsible & in the second one, the writer considered lack of responsibility for that.
  • Dr. Ali Gharibeh, Naser Masoudi Page 135
    Nowadays, due to the growth of city-dwelling and apartment-dwelling resulted from many factors, presale contracts have become widely common among Iranians and mass constructors of buildings, big constructional companies, constructors of commercial services and residential complexes. And even administrative organizations try to collect the required capital for this profitable and lucrative economic activity before they start the construction. Jurists, lawyers and judges are supposed to justify and explain these kinds of contracts according to the current legal and Islamic jurisprudence constitutions to provide a proper and exact framework for arriving to a legal conclusion in disputes. This study explores the settlement and the presale and the reasons of adaptability and inadaptability of the above mentioned contracts
  • Dr Valiollah Malakouti Far Page 149
    In this article the author tries to analyse the concepts such as Faqih, Vali-ye Faqih, the difference between the Supreme Authority and Vali-ye Faqih.The paper also wants to prove that "Alamiyat" is one of the conditions of Supereme Authority.Imam Khomeini is one of the jurisconsults who negated "Alamiyat" condition in Vali-ye Faqih. He indicated if someone only knows the jurisprudence sciences, but he cant recognize interest of the society, he wont be a priest.Finally, it can be inferred that "Alamiyat" in Vali-ye Faqih relates to the governmental problesms and not to its idiomatic meaning.