مجله حقوقی دادگستری
پیاپی 72 (زمستان 1389)

مطابق شرط دوازدهم مندرج در نکاحنامه های رسمی، در صورت ازدواج مجدد زوج، زوجه می تواند به وکالت از او خود را مطلقه سازد. رویه ی قضایی، اذن دادگاه بر ازدواج مجدد زوج را در تحقق این شرط بی تاثیر می دانست، حتی اگر سبب اذن دادگاه، نشوز زوجه باشد. رای وحدت رویه ی صادره از سوی هیات عمومی دیوان عالی کشور، به خلاف رویه ی موجود، نشوز زوجه را مانع از تحقق شرط مذکور دانسته است. در این رای بر قاعده ی منع سوءاستفاده از حق، تکلیف زوجه به تمکین و قبح دادن پاداش به زوجه ی ناشزه و نیز تایید این نظر در فتاوای فقها استدلال شده است. صرف نظر از این که، هر یک از این موارد دارای پاسخ است، مهم ترین دلیل بر عدم قوت این رای، آن است که جایگاه صدور رای وحدت رویه، تفسیر قانون است که موجودیت خود را از اراده ی قانون گذار می گیرد و از این رو حاکمیتی عام دارد، در حالی که شرط ضمن عقد، ناشی از اراده ی اشخاص است. هم چنین مطابق اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی، مراجعه ی به منابع و یا فتاوای معتبر فقهی، منوط به اجمال، نقص، ابهام و یا تعارض متون قانونی است؛ این در حالی است که موضوع حاضر صرفا واجد جنبه ی قراردادی است.

نهادهای حقوقی که گاه و بیگاه از کشورهای خارجی وارد ادبیات حقوقی ما می شود، باید بومی سازی شوند، به گونه ای که با اصول و مبانی حقوق داخلی هماهنگ گردند. اهدای جنین، نهاد حقوقی نوپیدایی است که در زادگاه خود، تابع اصلی قرار گرفته است که از آن با عناوین بی نام بودن، محرمانگی یا رازداری یاد می شود.
در حقوق ایران، به دلیل اجمال قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور و عدم انطباق مفاد آیین نامه ی اجرایی این قانون با قوانین حاکم و نیز اصول حقوقی، نسبت به جریان اصل محرمانگی تردیدهایی وجود دارد. این نوشتار در پی آن است تا با بررسی مقررات حاکم، فقدان یا وجود این ویژگی را در حقوق داخلی تبیین نموده و برای خلاء های موجود ارائه ی راهکار نماید؛ از این جمله است ضرورت اصلاح قانون حاکم بر ثبت اسناد سجلی و تصریح به رد محرمانگی در قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور.

به هر میزان که قلمرو اخلاق و حقوق به هم نزدیک تر شود، به همان اندازه، رعایت منطق حقوقی و دست یابی به عدالت نیز دشوارتر خواهد شد. هرگاه این امر به خانواده منتهی شود، به واقع، مرز اخلاق و حقوق، احساس و عدالت، انصاف و جانبداری و سایر مفاهیمی که سر سازگاری با هم ندارند، تاریک تر شده و منازعات مرزی میان آن ها شدت می گیرد. این نزاع تنها به هنگام تقنین و وضع قاعده نیست، بلکه دادرس را نیز با سردرگمی مواجه می سازد؛ زیرا، علاوه بر کشف «حکم»، احراز «موضوع» دعوا نیز با اوست؛ امری که در نتیجه ی همراه شدن با احساسات و عواطف ممکن است دادرس را به بیراهه کشاند؛ در این راستا دادرس باید به این قاعده ی اساسی توجه داشته باشد که افزون بر احراز موضوع و کشف درست قاعده، تفسیری متعادل از قواعد داشته باشد؛ این وظیفه ای دشوار است که به شهود قضایی نزدیک تر است تا استدلال زبانی و مکتوب.

با ورود به حیطه ی علت شناسی جرایم، می توان تفکیکی منطقی میان جرایم زنان و مردان یافت، در سراسر جهان بررسی جرایم ارتکابی زنان و مردان مبین وجود رابطه ای مسلم میان این جرایم و نقش جنسیتی مرتکبان آن است.
در این نوشتار با بررسی تحولات صورت گرفته در تعداد، میزان و الگوی جرایم ارتکابی زنان ایران در دو دهه ی اخیر این نتیجه حاصل می شود که به رغم افزایش چهار برابری تعداد محکومان زن، نسبت جرایم زنان به کل جرایم ثابت مانده و حتی اندکی کاهش یافته است؛ افزون بر این، الگوی جرایم زنان ایران، بر اساس الگوی سنتی جرم بوده و بیشتر بر جرایم اخلاقی، جنسی و مواد مخدر تمرکز دارد؛ این امر با یافته های حاصل از نظریات مبتنی بر ارتباط عوامل زیست شناختی، شخصیتی و اجتماعی با وقوع جرم نیز مطابقت دارد.

از دیرباز مراجع قضایی دادگستری در خصوص شمول ماده ی 1085 قانون مدنی از حیث دامنه ی حق حبس زوجه اختلاف داشتند؛ گروهی حق حبس را تنها به حق امتناع از تمکین خاص منحصر کرده و برخی، آن را مشتمل بر حق زوجه در خودداری از تمکین خاص و عام می دانستند. تفاوت دیدگاه ها و صدور برخی آراء متهافت در این خصوص، سرانجام به صدور رای وحدت رویه از سوی هیات عمومی دیوان عالی کشور منجر شد. به موجب این رای، مراد از حق حبس در ماده ی 1085، حق امتناع زوجه از تمامی وظایف زوجیت (حق امتناع از تمکین عام) می باشد.[1] [1]. رای وحدت رویه ی شماره ی 718 مورخ 13/2/1390، هیات عمومی دیوان عالی کشور (ردیف 87/18 صادر شده با هفتاد و دو رای موافق، در مقابل نه رای مخالف): «مستفاد از ماده 1085 قانون مدنی این است که زن در صورت حال بودن مهر می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای مطلق وظایفی که شرعا و قانونا در برابر شوهر دارد، امتناع نماید. بنابراین، رای شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص و تایید می گردد».

«هاشم کمالی»، حقوق دان افغانی در سال 1985 در کتاب خود با عنوان «حقوق در افغانستان» این گونه نوشت: «یک مرد در افغانستان می تواند به یکی از چهار روش زیر همسر اختیار کند: او می تواند یک بیوه را به ارث ببرد؛ می تواند در یک ازدواج مبادله ای، عروسی را به دست آورد؛ همسری را به عنوان غرامت جرمی که خود یا بستگانش قربانی آن بوده اند، به دست آورد یا قیمت همسر خود را بپردازد. هیچ یک از سه روش ارث بردن یک بیوه، ازدواج مبادله ای و یا همسران به مثابه ی غرامت جرم، مطابق موازین شرعی و قطعا استانداردهای حقوق بشر نیست.» هدف این نوشتار، بررسی تحولات حقوقی افغانستان در راستای حذف روش های همسرگزینی پیش گفته و پاسخ به این پرسش است که آیا بعد از تحولات سیاسی افغانستان در بیست سال اخیر؛ تجربه ی غلبه ی روس ها (1988-1979) که تمایل به عرفی کردن سیستم حقوقی داشتند، دوره ی تاسیس مجدد نظام اسلامی توسط مجاهدین یا جنگ مدنی (1994-1988) و حکومت طالبان که در تحمیل عقیده ی متعصبانه و سخت از اسلام تلاش می نمودند (2001-1994)، این وضعیت همچنان باقی است؟