فهرست مطالب

مدرس علوم انسانی (پژوهش های حقوق تطبیقی) - سال پانزدهم شماره 2 (پیاپی 72، تابستان 1390)
  • سال پانزدهم شماره 2 (پیاپی 72، تابستان 1390)
  • تاریخ انتشار: 1390/05/22
  • تعداد عناوین: 8
|
  • محمود باقری، نفیسه شوشی نسب صفحه 1
    این تحقیق در تلاش است تا ساختار مالکیت بانک ها و محدودیت های تملک سهام آن ها را در ایران همراه با مطالعه تطبیقی در کشورهای توسعه یافته نظیر آمریکا و استرالیا از یک سو و کشورهای در حال توسعه و آمریکای لاتین نظیر شیلی از سوی دیگر مورد بررسی قرار دهد. در این تحقیق اثبات شده است که ساختار شرکت ها چه به صورت سهامی عام و چه به صورت سهامی خاص تاثیری در میزان کارامدی آن ها ندارد، بلکه تمرکز یا پراکندگی مالکیت با کارامدی همبستگی دارد. همچنین اثبات شده است که برعکس کشورهای توسعه یافته، در کشورهای در حال توسعه، حضور بانک های خارجی نقش موثری در رونق اقتصادی این کشورها دارد و بانک های خارجی به دلیل این که با خود تخصص و تکنولوژی به همراه می آورند، باعث کارایی بانک های داخلی می گردند. از آن جا که ایران نیز کشوری است که با توجه به ویژگی های مختص به خود در شمار کشورهای توسعه نیافته به شمار می آید، انتظار می رود که عملکرد بخش بانکی در ایران نیز مانند سایر کشورهای در حال توسعه باشد و بتواند از تجارب و یافته های سایر کشورها استفاده کند.
    کلیدواژگان: بانک های خارجی، تمرکز مالکیت، ساختار مالکیت، کارامدی، کشورهای توسعه یافته، کشورهای در حال توسعه، محدودیت
  • عبدالمجید سودمندی، بهرام مستقیمی قمی صفحه 21
    سخنان نفرت زا که می توان آن را به طور خلاصه به حمایت از بیزاری و نفرت مبتنی بر ملیت، نژاد یا مذهب تعریف کرد، موقعیتی استثنایی در حقوق بین الملل دارد و حتی نوع خاصی از این سخنان که منجر به تحریک نسل کشی می شود، در کنار جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت، یکی از چند جرم بین المللی است.
    بعضی از وقایع دهه های اخیر حاکی از این است که حرکت های نژادپرستانه که محرک اصلی آن سخنان نفرت زا است در دنیا و حتی اروپا که خود را پرچم دار حرکت حقوق بشر می داند، در حال گسترش است و این نشانگر اهمیت بحث درخصوص این سخنان است. این ضرورت باعث شده تا غیر از ممنوعیت های عامی که در اسناد حقوق بشری برای حق آزادی بیان در نظر گرفته شده، بعضی از اسناد به طور ویژه به ممنوعیت این سخنان اشاره کنند که از جمله می توان از میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، و کنوانسیون بین المللی رفع هر گونه تبعیض نژادی نام برد.
    البته اسناد بین المللی در تعریف این مفهوم دچار اختلاف شده اند. این اختلاف که به ویژه بین کنوانسیون بین المللی رفع هر گونه تبعیض نژادی از یک طرف و سایر اسناد بین المللی از طرف دیگر دیده می شود، اهمیت شناسایی این مفهوم را افزایش داده است.
    کلیدواژگان: سخنان نفرت زا، تبعیض، دشمنی، خشونت، تحریک
  • حسین سیمایی صراف صفحه 43
    علت، رکن قیاس (یا همان تمثیل منطقی) است. ارزش معرفتی قیاس نزد منطقیان، فقیهان و حقوقدان برحسب شناخت یا عدم شناخت علت متغیر است، به گونه ای که در صورت شناخت آن، کم تر مخالفتی با اعتبار قیاس به مثابه روش تفسیر و تحلیل فقهی یا حقوقی صورت می گیرد. از همین رو فقیهان مسلمان بسیار کوشیده اند تا طرقی اطمینان آور برای کشف علت شناسایی کنند. دلالت نص، تنقیح مناط، استقرا و مذاق شرع از جمله این راه ها به شمار می روند. نظام حقوقی کامن لا نیز که در میان سیستم های حقوقی بیش ترین وابستگی را به قیاس دارد، صرف شباهت را برای توسل به قیاس کافی ندانسته، شناخت علت را ضروری می داند، لکن سازوکار مشخصی برای کشف آن عرضه نکرده است. بله از خلال آرای قضایی مبتنی بر قیاس کم و بیش به تکنیک هایی که بی شباهت به تکنیک های فقه اسلامی نیست، می توان برخورد. از این مطالعه برمی آید که اولا) نقش تفسیری قیاس در همه سیستم های شرعی یا عرفی را فی الجمله نمی توان انکارکرد؛ ثانیا) دغدغه های مشترکی میان فقه اسلامی و کامن لا برای تمهید یک استدلال قیاسی معتبر وجود دارد؛ و ثالثا) فقیهان امامیه نیز برخلاف دکترین خود در عمل گاه به قیاس های مستنبط العله دست یازیده اند.
    کلیدواژگان: قیاس، علت، فقه اسلامی، کامن لا
  • محمد عیسائی تفرشی، محمد مهدی حاجیان، سید مصطفی محقق داماد، کاظم یاوری صفحه 65
    قرارداد آتی، توافقی جهت خرید یا فروش میزان معینی از یک کالا به قیمت مشخص شده در لحظه انعقاد قرارداد، برای تحویل در آینده معین است. یکی از مهم ترین چالش ها درخصوص اعتبار قراردادهای آتی، شبهه قماری بودن این قراردادها است. در این مقاله، رهیافت حقوق انگلیس در مواجهه با این موضوع و همچنین مولفه های یک قرارداد قماری در حقوق اسلامی بررسی شده است. سپس با توجه به تفاوت های مشخص قراردادهای قماری و قراردادهای آتی، سعی در رفع کردن شبهه و توجیه قراردادهای آتی شده است. براساس یافته های این مقاله اولا از حیث مواجهه با خطر، قمار، خلق یک خطر برای خطر کردن است، اما در قرارداد آتی، معامله گران با خطرهایی مواجهند که ضرورتا در یک اقتصاد آزاد وجود دارد. ثانیا از حیث مبنای کسب سود، قمار بر شانس و احتمال و تصادف بنا شده، در حالی که کسب سود در قراردادهای آتی، بر مبنای تجزیه و تحلیل بازار براساس مهندسی مالی است. ثالثا محتوا و مقتضای ذات قمار، برد و باخت است، در حالی که محتوای قرارداد آتی امری متفاوت از صرف برد و باخت، از جمله خطرگریزی و خطرورزی است. در واقع قراردادهای آتی، یک سامانه انتقال خطر، محسوب می شود. رابعا قالب یک قرارداد قماری، بازی است، در حالی که از حیث شکل، قرارداد آتی، در قالب یک معامله مالی منعقد می شود. نهایتا آن که قرارداد آتی مشمول قمار نبوده، قابل توجیه است.
    کلیدواژگان: قرارداد آتی، قمار، حقوق انگلیس، حقوق اسلامی
  • محسن عینی صفحه 87
    سوداگری انسان، فرایندی است شامل رفتارهای مختلف مجرمانه که بر تجارت انسان به منظور بهره کشی از او استوار است. پروتکل پیشگیری، سرکوب و مجازات سوداگری اشخاص به ویژه زنان و کودکان (پروتکل پالرمو)، جرم سوداگری انسان را که با دخالت گروه های جنایی و به قصد تحصیل منافع مادی و مالی و معمولا با عبور از مرز کشورها انجام می گیرد، «سازمان یافته» و «فرامرزی» می داند؛ ولی در حقوق آلمان و کنوانسیون اقدام علیه سوداگری انسان شورای اروپا (کنوانسیون ورشو)، جرم مزبور ماهیتا سازمان یافته نیست. کنوانسیون ورشو، جرم سوداگری انسان را به دلیل آن که حقوق اساسی بشر، مثل حق انتخاب را نادیده می گیرد صریحا نقض حقوق بشر قلمداد کرده است و همزمان تکالیفی را برای حمایت از بزه دیدگان توسط دولت ها مقرر کرده است. در آلمان، جرم سوداگری انسان، شامل همه اشکال بهره کشی جنسی و کار و همچنین سوداگری داخلی و فراملی است و قوانین آلمان با پیروی از آموزه های حقوق بشری، تدابیر حمایتی از بزه دیدگان را پیش بینی کرده اند. در ایران قانون موسوم به «مبارزه با قاچاق انسان»،جرم سوداگری انسان را اصولا سازمان یافته تعریف نکرده و آن را با عبور از مرز محقق می داند. شایسته است قانونگذار ضمن اصلاح قانون، جرم سوداگری انسان را شامل همه اشکال سوداگری داخلی و فراملی آن کند و سازمان یافتگی را موجب تشدید مجازات مرتکبین قرار دهد. همچنین متاثر از آموزه های اسلامی و حقوق بشری از بزه دیدگان حمایت کند و با الحاق به کنوانسیون جرم سازمان یافته فراملی و پروتکل پالرمو، همکاری با سایر کشورها برای مبارزه با سوداگری انسان را آشکارتر کند.
    کلیدواژگان: سوداگری انسان، بهره کشی جنسی و کار، جرائم سازمان یافته، بزه دیده، جرائم فرامرزی
  • محمد فرجیها، محمد باقر مقدسی صفحه 113
    عوام گرایی کیفری در دهه های اخیر سیاست کیفری بسیاری از کشورها را تحت تاثیر قرار داده است. در نتیجه حاکمیت رویکرد عوام گرایی کیفری، سیاستگذارن کیفری تلاش می کنند طرح هایی را تدوین و اجرا کنند که مورد پسند عامه مردم است، بدون این که این تدابیر با یافته های علمی سازگاری داشته باشند. رسانه ای شدن جرم، افزایش ترس و ناامنی، ناامیدی نسبت به الگوهای اصلاح و درمان، و تشدید رقابت های انتخاباتی، مهم ترین بسترهای ظهور عوام گرایی کیفری هستند. جلوه های این رویکرد به صورت ارائه تصویری خطرناک از مجرمان جنسی در رسانه ها، گرایش به سزاگرایی، قانونگذاری کیفری مبتنی بر وقایع مجرمانه و نادیده گرفتن اصول بنیادین حقوق کیفری متجلی شده است. این مقاله بر آن است تا ضمن تشریح چارچوب مفهومی عوام گرایی کیفری، بسترهای ظهور و جلوه های این رویکرد را در حوزه جرائم جنسی مورد بررسی قرار دهد.
    کلیدواژگان: عوام گرایی کیفری، جرائم جنسی، سزاگرایی، بازنمایی رسانه ای جرم، اصول بنیادین حقوق کیفری
  • علی بهادری جهرمی، عباسعلی کدخدایی صفحه 133
    در پی تغییر مبنای مشروعیت حکومت از حق حاکمیت خدادادی پادشاهان به حاکمیت مردم یا ملت در فلسفه سیاسی اروپا، اصل تفکیک قوا به عنوان اصل اساسی حکومت توسط اندیشمندان و فلاسفه سیاسی مطرح و منجر به تولد اصطلاح «قوه مجریه» در ادبیات حقوقی- سیاسی شد.
    در حوزه عمل این اصطلاح دستخوش تغییر و تحولات بسیاری شده، در دوران ها و شرایط مختلف، برداشت های متفاوتی از آن صورت می پذیرفت.
    در این مقاله سعی شده ضمن بازبینی ماهیت «قوه مجریه» از منظر طراحان نظریه تفکیک قوا، خاستگاه و کارویژه های اصلی این قوه مورد تحلیل و بررسی قرار گرفته، با بهره گیری از این دو، رویکردهای موجود در تفسیر مفهوم قوه مجریه را که به دو دسته کلی رویکرد سنتی و رویکرد نوین تقسیم بندی شده است، مورد مطالعه تطبیقی قرار داده، ارزیابی نماییم.
    در پایان ضمن تقویت رویکرد نوین که معتقد به تفسیر موسع این مفهوم با توجه به اهداف و کارویژه های متصور برای آن است، تاکید گردیده آنچه جهت ممانعت از کجروی های احتمالی قوه مجریه ضروری است، اعمال نظارت صحیح مجلس بر این قوه است، نه ایجاد محدودیت برای آن که ممکن است مانع از کارآمدی این دستگاه اداره کننده حکومت گردد.
    کلیدواژگان: قوه مجریه، اجرا، اداره، حاکمیت
  • سید مجتبی واعظی صفحه 155
    دادگستری اساسی در مفهوم عام خود به معنای مجموعه راهکارها و نهادهای حقوقی است که قانون و سایر مقررات را براساس قانون اساسی کنترل می کند. براساس نوع نگاهی که به قانون عادی، پارلمان، دادگستری، و نسبت بین نفع خصوصی - نفع عمومی وجود دارد و نیز حسب نوع تعریفی که از علت و کارکرد «تفکیک قوا» به عمل می آید دو الگوی شاخص از دادگستری اساسی در جهان پدیدار شده است: الگوی آمریکایی که در آن، کنترل بر قانون عادی به شیوه پسینی، عینی، غیرمتمرکز، و دارای اعتبار نسبی امر مختومه است، و الگوی اروپایی که در آن، کنترل بر قانون عادی به نحو پیشینی، انتزاعی، متمرکز، و دارای اعتبار مطلق امر مختومه صورت می گیرد. در مقاله حاضر، ضمن پرداختن به مبانی عام دادگستری اساسی و سپس مبانی خاص هریک از الگوهای مذکور، کارکردهای عام دادگستری اساسی در دو کشور شاخص، یعنی ایالات متحده آمریکا و فرانسه مورد مطالعه قرار گرفته است.
    کلیدواژگان: دادگستری اساسی، قانون اساسی، پارلمان، شورای قانون اساسی، دیوان عالی ایالات متحده آمریکا
|
  • Mahmood Bagheri, Nafise Shooshinasab Page 1
    This research investigates the bank ownership structure in Iran’s stock exchange market using comparative study in the developed countries such as USA and Australia in the one hand, and South American countries such as Chili on the other. It has been proven that while the form of corporate structure, whether in form of a joint-stock company or other forms, hardly affects the corporate efficiency, concentration has strong correlation with efficiency. It has been also found that, while in the developed countries the foreign banks efficiency is much less than that in the domestic ones, foreign banks play an important role in the efficiency of domestic banks in the developing countries, because their entrance in the latter carries expertise as well as technology. Since Iran is considered as a developing country, it is expected that the banks function in Iran is the same as in other developing countries. Consequently the experiences of such countries should be taken into consideration.
  • Abdolmajid Soudmandi, Bahram Mostaghimi Qomi Page 21
    Hate speech that can briefly be defined as advocacy of hate and hatred based on nationality, race or religion, possesses a special situation in international law. Even a specific type of these speeches that leads to genocide is one of the few international crimes along with war crimes and crimes against humanity. Some events of the recent decades indicate that the racist movements, with the hate speeches as their main motive, are expanding in the world and even in the Europe that is supposed to be the pioneer of the human rights movement. This indicates the need for and the importance of discussion about this issue. This necessity has led that, besides the general prohibitions on the freedom of expression in the international instruments of human rights, some of the documents, including the International Covenant on Civil and Political Rights and the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination have specifically mentioned the prohibition of these speeches. However, the international instruments have been divided in defining this concept. This difference that especially is between the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination on the one side and other international instruments on the other has increased the importance of this concept's understanding.
  • Hossein Simaee Sarraf Page 43
    Ratio (or reasoning) is the fundamental section of the analogical reasoning. According to Islamic jurisprudence, if the reason is known, the analogical reasoning is authorized. So they have tried to initiative the ways to obtaining the rules reason. Common law system is also based on definition of the judgment reason. According to common law thoughts, it is not enough to achieve similarities but it also should detect the ratio of decisions. Judges distinguish between the ratio of decisions and obiter dicta. It clearly shows that there are common concerns at both the of Islamic law and common law systems.
  • Mohammad Issaei Tafreshi, Mohammad Mahdi Hajian, Seyyed Mostafa Mohaghegh Damad, Kazem Yavari Page 65
    A futures contract is an agreement to buy or sell a specific amount of an asset at a particular price on a stipulated future date. A futures contract is a standardized exchange-traded agreement. One of the most important challenges about the validity of futures contracts is that if such contracts are kind of gambling. It seems that by using legal doctrines, judicial procedure and legislation development, English Law passed the mentioned challenge. In this paper, first, we investigate the approach under which English Law encounters this issue and the elements by which a transaction is a kind of gambling in Islamic Law. Then, regarding distinct differences between futures and gambling contracts, we try to eliminate the challenge and justify such transactions. We found that: first, gambling is similar to futures contracts from the viewpoint of encountering the risk; while, gambling is the creation of risk in order to risk; taking risk in futures market is encountering the risks that necessarily exist in free market economy. Second, in gambling, the base of gaining profit is probability, chance and random, and what a gambler gains is the speculative gain; yet, the base of gaining profit in futures contracts is market analysis. Third, gambling contract's concept includes win-lose, which is one of the elements of gambling contracts in Islamic Law; while, another profit is hidden in futures contracts whose concept differs from win-lose. This concept is Hedging or Speculation. In fact, futures markets are risk transfer systems. Forth, the framework of activity in gambling is playing a game. However, a futures market is a place for combining analyses in order to develop an economic financial activity rather than a place for gaming. Finally, we can justify futures contracts in Islamic Law by passing the challenge of being considered as a gambling.
  • Mohsen Eini Page 87
    Human trafficking is a process involving different criminal behaviors based on human trade to exploit them. Protocol to prevent, suppress and punish trafficking in persons, especially women and children (Palermo Protocol) defines the crime of human trafficking, which is committed by criminal groups to obtain financial or material benefits usually through crossing the borders of countries as organized and transnational. Nevertheless, this crime is not identified essentially organized in German law and convention on action against trafficking in human beings (Warsaw Convention). Warsaw Convention has explicitly identified the crime of human trafficking as violation of human rights since it ignores basic rights of human beings such as the right to select. It has also settled some tasks for governments to support victims. Human trafficking in Germany includes all forms of sexual and labour exploitations, and national/transnational trafficking. German legislation has devised some supportive strategies following the thoughts of human rights. In Iran, the so-called law of “combat against human trafficking” has not defined this crime as organized, and identifies it relevant just when accompanied by crossing the borders. Therefore, it is adequate to revise the law in addition to generalize it to all forms of national/transnational trafficking whereas being organized can intensify punishments of offenders. Islamic thoughts and human rights can further insist on supporting victims while joining the convention against transnational organized crime, and Palermo Protocol will contribute to cooperate with other countries in order to combat against human traffickers.
  • Mohammad Farajiha, Mohammad Bagher Moghaddasi Page 113
    Penal populism has affected criminal policy of many countries in recent years. Under the impact of this approach, policymakers try to pass and enforce publicly admitted crime control policies, regardless of their scientific and theoretical basis. Penal populism has rooted in many factors such as media representation of crime, rising of public fear of crimes, nothing works idea, and election competitions. Its manifestations can clearly be seen on media representation of sex criminals, tendency to punitiveness, criminal policy making based on unpopular criminal events, and infringing of basic principles of criminal law. This article tries to in addition to describing and analyzing the conceptualization of penal populism, the contexts of arising and its manifestations in the penal policy of Iran, do a comparative study of penal systems in this regard.
  • Ali Bahadori Jahromi, Abbas Ali Kadkhodaee Page 133
    After the change in the basis of government's legitimacy from divine right of monarchs to people's or nation's right to sovereignty in European's Political Philosophy, “Separation of Powers” has been raised as the basic principle of government by scholars and philosophers of politics. Later it leads to the birth of the term “Executive Power” in the legal-political literature. This term has encountered several changes in practical arena and has undergone many implications in different circumstances and eras. In this article, besides reviewing the nature of “Executive Power” from the attitude of the originators of the “Separation of Powers” theory, its bases and main tasks are analyzed, and by employing these study's results, the current approaches, i.e. classical/traditional and modern approaches are evaluated toward interpretation of the concept of “Executive Power”. Finally, highlighting the modern approach, which believes in extensive interpretation of this concept according to its possible purposes and main tasks, we emphasized that it is essential for parliament to appropriately supervise on the executive power to prevent it from derogation, not limiting it, which may decrease its efficiency.
  • Mojtaba Vaezi Page 155
    Constitutional justice، in its general sense، means the set of methods and legal institutions that control law and other regulations by the constitution. Based on the type of look at the relationship between statutory law-constitution، parliament-justice، and private interest-public interest، and also based on the type of definition of the philosophy and function of separation of powers، we can observe two principals models of constitutional justice: 1) The American model in which the control over law is posterior، objective، decentralized and res judicata is relative، and 2) The European model in which the control of law is priori، abstract، centralized، and res judicata is absolute. In this paper، while addressing the general principles of constitutional justice، we study special patterns of each of the above models، especially in the two most important countries (i. e. The United States of America and France).