فهرست مطالب

دیدگاه های حقوق قضایی - پیاپی 46-47 (بهار و تابستان 1388)
  • پیاپی 46-47 (بهار و تابستان 1388)
  • بهای روی جلد: 10,000ريال
  • تاریخ انتشار: 1388/10/11
  • تعداد عناوین: 10
|
  • صفحه 9
  • سید امیر مهدی امین صفحه 11
    تدلیس ازجمله مباحث بحث برانگیز حقوق قراردادها است. در حقوق ایران، تدلیس را به «فریب دادن طرف قرارداد در انگیزه اصلی یا یکی از جهات تراضی» تعریف می کنند. در حقوق ما، تدلیس عیب اراده تلقی نمی شود، چون عیب اراده (رضا) منحصر به اکراه و اشتباه می باشد. در فقه، مشتبه ساختن حقیقت امر برطرف مقابل تدلیس تلقی می شود و با توجه به ضمانت اجرایی که برای تدلیس در نظر گرفته اند (خیار فسخ)، تدلیس عیب رضا تلقی نشده و ایراد عقد مبتنی بر قواعد فقهی مثل «قاعده لاضرر» یا «قاعده غرور» است. در حقوق انگلیس نیز، تدلیس عیب رضا به شمار نمی آید چون اصولا عقد، جنبه رضایی ندارد اما چون تدلیس سبب نقض حکم و وظیفه قانونی شده قرارداد را معیوب می سازد.
    کلیدواژگان: تدلیس، حقوق انگلیس، فقه اسلامی، سوءاظهار بدون تقصیر، سوءاظهار متقلبانه
  • سیدعباس تولیت صفحه 25
    وقتی سخن از شرط صفت به میان می آید اذهان غالب مخاطبان، منصرف به شرط کیفیت می شود در حالی که در اصطلاح فقه و حقوق، شرط صفت معنایی گسترده تر از شرط کیفیت دارد و در معنای اعمی به کار می رود که شامل شرط کمیت نیز می گردد. تخلف شرط کیفیت و یا تخلف وصف کیفی، آثار و احکامی دارد از قبیل تخییر مشروط له میان اعمال حق فسخ و استرداد کل عوض و یا ابقاء عقد و قبول معوضی که فاقد وصف است بدون آنکه مشروط له حق تقسیط و حق استرداد بخشی از عوض را داشته باشد می خواهیم بدانیم آیا آثار و احکام تخلف شرط کمیت نیز همچون تخلف شرط کیفیت است یا اینکه برخلاف شرط کیفیت، در تخلف شرط کمیت، مشروط له علاوه بر حق فسخ عقد، حق ابقاء عقد در عین استرداد بعض عوض را دارد همان معنایی که اصطلاحا تقسیط ثمن و در معنای عام تر، تقسیط عوض نامیده می شود. پاسخ دقیق به این پرسش متوقف برآن است که در شرط کمیت، غلبه را با جانب وصفی شرط کمیت بدانیم و آن را مشمول قاعده «الاثمان لایقسط علی الاوصاف» بشماریم و یا به عکس، جانب کمیت و جزئیت شرط را غالب بدانیم و خیار حاصله را نیز خیار تبعض صفقه بدانیم نه خیار تخلف وصف و یا خیار تخلف شرط صفت. راقم این سطور امید می برد طی مقاله حاضر این امر آشکار گردد که نمی توان به طور مطلق و به نحو موجه، کلی، یکجا به این پرسش پاسخ داد بلکه باید قائل به تفصیل شد و بسته به مورد نسبت به تقدم یکی از دوجانب قیدیت و یا جزئیت شرط، تصمیم مقتضی اتخاذ نمود و در این طریق موضوع عقد و قرائن و شواهد را ملحوظ قرار داد. تاثیر نقصان و یا زیادت کمیت مورد اشتراط و نیز تاثیر متساوی الاجزاء بودن و یا مختلف الاجزاء بودن مورد معامله و بررسی علت عدول و اعراض قانونگذار مدنی از تعبیر متساوی الاجزاء و مختلف الاجزاء و به کار گیری تعبیر تجزیه پذیر و غیرقابل تجزیه را به جای آن، از جمله مباحث مطرح در این مقاله است.
    کلیدواژگان: شرط ضمن عقد، شرط کمیت، خیار تخلف شرط، قیدیت شرط کمیت، جزئیت شرط کمیت، کمیت متساوی الاجزاء، کمیت مختلف الاجزاء، کم تجزیه پذیر، کم غیرقابل تجزیه، تقسیط ثمن
  • علیرضا دارایی صفحه 47
    برابر مواد 338، 350 و 361 قانون مدنی ایران چیزی می تواند مبیع واقع شود که عین معین یا کلی فی المعین یا کلی فی الذمه باشد و چنانچه مبیع عین معین باشد باید در هنگام عقد بیع عینیت یا موجودیت خارجی داشته باشد و اگر کلی یعنی یک مفهوم باشد لازمه اش این است که صادق بر افراد عدیده و به عبارتی مصداقش مثلی باشد نه قیمی. پرسش نخست اینست که آپارتمان ساخته نشده منطبق بر کدامیک از آن اقسام سه گانه است؟ نظر ارجح این است که آپارتمان ساخته نشده (حتی ساخته شده اش) به لحاظ موقعیت مکانی منحصربه فرد آن چه در سطح (عرصه) و چه در فضا (طبقات) و به لحاظ مختصات یا ویژگی های ملحقات آن (پارکینگ، انباری و غیره) مثلی نیست تا مفهوم کلی بر آن صادق باشد و پیداست چون هنگام عقد بیع هنوز ساخته نشده و موجودیت پیدا نکرده است عین خارجی یا عین معین هم بر آن صادق نیست؛ لذا با هدف استحکام بخشیدن و مصون ساختن چنین معاملاتی که مبتلا به همه افراد جامعه به منظور تامین یکی از اساسی ترین نیازشان یعنی مسکن و سرپناه است از خطر ابطال، توصیفات و تحلیل های مختلف حقوقی به عمل آمده که مورد بررسی قرار می گیرند.
    برخی توجی هات از این قبیل هستند:الف) غرض از وجود مبیع (وقتی که عین معین است) وجود اعتباری آن است.
    ب) با تلقی چنین بیعی به عنوان عقد معلق، «تملیک»، معلق بر وجود یافتن آپارتمان می شود.
    ج) مبیع غیر از اقسام سه گانه ای که برایش گفته شد می تواند چیزی میانه کلی و معین باشد.
    د) در قالب قراردادهای خصوصی نیز می توان «تملیک» را صورت داد و برای خریدار حق عینی ایجاد کرد.
    ه) ثبت رسمی چنین معاملاتی تحت شرایطی شرط صحت عقد (نه شرط اثبات) قلمداد گردد تا از وقوع معاملات معارض پیشگیری شود.
    ولی از آنجا که هیچ کدام از این نظرات و حتی رویه قضایی، قاطع و بلامنازع نیست در سرانجام تحقیق به این نتیجه می رسیم که برای حفظ حقوق خریداران و پیشگیری از وقوع معاملات معارض و کلاهبرداری های وسیع در این عرصه و برقراری تضمینی قوی و پایدار و اطمینان بخش برای انجام تعهدات ساخت و تکمیل بنا براساس توافق طرفین با رعایت استاندارهای ساخت بیمه، اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی انتقال و منع ترهین و توقیف ملک از جانب ثالث و یا خود فروشنده (سازنده) و... تصویب قانونی حمایتی و آمره در این وادی اجتناب ناپذیر می نماید و لایحه تهیه شده توسط قوه محترم قضاییه در این زمینه دلیل این مدعاست.
    کلیدواژگان: آپارتمان، بیع، عین (معین، کلی فی المعین، کلی فی الذمه)، در حکم عین معین، میانه معین وکلی، مال مثلی، مالی قیمی، مشاع، مفروز، بیع معلق، عقد تشریفی، عقد قصدی، شرط صحت، شرط اثبات، شرط تملیک تدریجی
  • مهدی جوهری صفحه 67
    در این مقاله به طور مختصر کوشش شده است تا مفهوم و قلمرو قرارهای رد دعوا یا سقوط دعوا موضوع بند ج ماده 107 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 با عنایت به بررسی و ملاحظه سابقه آن به نظر نویسندگان آیین دادرسی مدنی مشخص و نتیجه گرفته می شود: بند ج ماده 107 قانون فوق الذکر که مقرر می دارد: «استرداد دعوا پس از ختم مذاکرات اصحاب دعوا در موردی ممکن است که یا خوانده راضی باشد و یا خواهان از دعوای خود به کلی صرف نظر کند. در این صورت دادگاه قرار سقوط دعوا صادر خواهد کرد.» در فرضی اشاره به قرار رد دعوا و در فرضی دیگر، اشاره به قرار سقوط دعوا دارد.
    کلیدواژگان: قرار رد دعوا، قرار سقوط دعوا و اعتبار امر مختوم بها
  • ناصر علی دوستی شهرکی صفحه 77
    جذب سرمایه گذاری خارجی در گروی استقرار امنیت حقوقی برای سرمایه گذار خارجی در کشور میزبان و مهم ترین جزء آن جبران عادلانه خسارات ناشی از سلب از این گونه سرمایه گذاران است. هم چنان که در هر دعوایی معمولا دو گونه استدلال به فرا خور منافع هر یک از طرفین دیده می شود. در جبران خسارت سلب مالکیت سرمایه گذار خارجی نیز دو یا چند استدلال و روش می توان یافت. بسته به اینکه خاستگاه استدلال، یکی از کشورهای سرمایه فرست یا سرمایه پذیر یا نهادهای بین المللی باشند، سه رویکرد حداکثر یا حداقلی یا حد میانه را می توان دید. روش های «جریان نقدی تنزیل شده» (DCF) یا «عدم النفع»، «ارزش خالص دفتری» و «روش جبران خسارت» از مهم ترین روش هایی هستند که برای جبران خسارت سلب مالکیت سرمایه گذار خارجی مورد توجه قرار گرفته اند. همه این نظرات، مبتنی بر اصول و قواعد کلی حقوقی و متاثر از دیدگاه و نظام های حقوقی گوناگون است که هریک در بردارنده چهره ای از حقیقت است. با بررسی این برداشت ها می توان به راهکاری رسید که در آن هم منافع ملی دولت میزبان رعایت شود هم امنیت حقوقی سرمایه گذار خارجی تامین گردد.
    کلیدواژگان: جبران خسارت، سلب مالکیت، سرمایه گذاری خارجی، دیوان لاهه، تجارت بین الملل
  • عباس کاظمی نجف آبادی صفحه 95
    آشنایی با بسترها و عوامل ایجاد کننده یک قاعده حقوقی و روند شکل گیری و نحوه تکامل آن، یکی از راه های بسیار موثر در شناخت و ارزیابی آن قاعده و تحلیل نقاط ضعف و قدرت و میزان کارآمدی و ثمربخشی آن است. یکی از قواعد جدید حقوقی در سطح حقوق بین الملل، قاعده نقض قابل پیش بینی قرارداد است. قاعده نقض قابل پیش بینی در حقوق کامن لا، از زمانی مطرح گردید که در دعوای هاچستر علیه دولاتور (1853) دادگاه پذیرفت که ممکن است قراردادی که باید در آینده اجرا شود، قبل از فرارسیدن سررسید، نقض گردد و زیان دیده می تواند بلافاصله اقامه دعوا کند. تا قبل از این دعوا، نظر دادگاه ها این بود که وقتی زمان اجرای قرارداد نرسیده، نمی توان نقض آن را تصور نمود. به عبارت دیگر، نمی توان برای موضوعی که محقق نشده، حکم صادر کرد اما نپذیرفتن رد، در جایی که نقض قطعی محسوب می شد، به معنای اتلاف سرمایه ها و معطل ساختن طرفین بود لذا دادگاه، در پرونده هاچستر علیه دولاتور، به علت کارآمدی ای که این قاعده در عمل داشت، آن را پذیرفت. این رای، در سال های بعد در انگلیس، کانادا و آمریکا توسط دادگاه های عالی پذیرفته و نهادینه شد و به مرور زمان، در طی دعاوی مختلف، جنبه های مجهول آن روشن گردید. مقبولیت و کارآمدی این قاعده باعث شد که علیرغم مخالفت برخی اساتید، به مجموعه بازگویی قراردادها و قانون یکنواخت تجاری آمریکا راه پیدا کند و سرانجام در سال 1980، در قالب مواد 71 و 72 کنوانسیون بیع بین المللی کالا، به یک قاعده الزام آور بین المللی تبدیل گردد.
    کلیدواژگان: قرارداد، نقض قابل پیش بینی، سررسید، اقامه دعوا، رویه قضایی
  • مهرداد کاظمی، یاور فضلی صفحه 123
    اجرای عدالت قضایی همواره در بین تمامی جوامع به عنوان یک ارزش مطرح بوده و از بزرگ ترین اهداف هر نظام قضائی است. بدین ترتیب هر جامعه ای به اقتضای اصول، ارزش ها و فرهنگ حاکم بر آن جامعه، از موانع اجرای عدالت جلوگیری کرده و متخلفان از اجرای آن را مجازات می کند تا دادگستری صورت پذیرد فلذا قانون گذاران کشورها اقدام به جرم انگاری اعمالی نموده اند که در روند اجرای عدالت خلل ایجاد نماید. قانون گذار لبنانی هم در باب چهارم از کتاب دوم قانون عقوبات در موارد 398 تا 428 به اعمالی که به نحوی مانع اجرای عدالت قضایی می شوند پرداخته است. قانون گذار ایرانی نیز به طور پراکنده در مواردی از قوانین مختلف جزایی به جرایم علیه عدالت قضائی پرداخته است که از آن جمله می توان به جرایم رشوه، سوگند، شهادت دروغ، اعمال نفوذ، عدم اجرای احکام توسط مجریان مربوطه اشاره کرد.
    اهمیت این موضوع و لزوم پیشگیری از جرم و مبارزه با فساد و اجرای صحیح عدالت سبب گردید تا کنوانسیون مقابله با فساد نیز در این خصوص در سال 2003 میلادی به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد برسد.
    لزوم عملکرد عادلانه توسط دستگاه قضائی در اجرای قانون و نهایتا دادرسی عادلانه و مقابله با عوامل ایجادکننده اخلال در اجرای عدالت قضایی (اعم از اشخاص و مجریان و مسئولان مرتبط) اقتضاء دارد تا نظام های حقوقی بخشی از قوانین جزایی را به صورت مستقل به جرم انگاری مصادیق جرایم علیه عدالت قضایی اختصاص دهند.
    کلیدواژگان: جرایم، عدالت قضایی، لبنان، ایران، تطبیقی، کنوانسیون
  • مجید میرحسینی صفحه 165
    در امکان اعتراض ثالث بر صدور یا نحوه اجرای قرار تامین خواسته کیفری، تردیدی وجود ندارد ولی مقررات مربوط به آن به علت سکوت قانون، مبهم و مورد اختلاف است. در این مقاله، اعتراض ثالث در صحنه توقیف یا بعد از اتمام عملیات توقیف، در فروض مختلف و براساس نوع مستندات ارائه شده توسط او مورد بررسی قرار می گیرد. در این بررسی توجه به دو اصل مهم ضروری است:1- اصولا ادعای ثالث مانع از توقیف مال موجود در تصرف خوانده نیست، مگر آنکه این ادعا همراه با تایید خوانده یا مستند به سند رسمی باشد.
    2- تصرفات ثالث در عین موضوع قرار، در حالت عادی مانع از توقیف آن نیست.
    مطالعه جزییات و فروض مختلف در متن مقاله به عمل می آید.
    کلیدواژگان: اعتراض ثالث اجرایی، تامین خواسته کیفری، عین موضوع قرار تامین، معترض ثالث، ثالث در صحنه توقیف
  • صفحه 189
|
  • Seyed Amir Mehdi Amin Page 11
    In spite of admirable endeavors of the composers of the Iranian Civil Code to adjust and assimilate the valued original views of the Muslim Shia jurists with modern concept, there remain a number of shortcomings in the text of Civil Code when dealing with the subject of misrepresentation. Hence, the Iranian Code defines the concept of misrepresentation as cheating a contracting party to motivate him to agree with the principal parts of the contract. From an analysis of the factors of cheating it can be inferred that the misrepresentation must be purposeful (i.e. with an aim to influence the other party). In other words if such dishonest views and presentations had not been made, the contracting party would have not agreed with the terms of that contract.
    Keywords: Misrepresentation, English Law, Islamic Law, Innocent Misrepresentation, Fraudulent Misrepresentation
  • Seyed Abbas Toliat Page 25
    When we talk about the condition of description most addressees would think of the condition of quality whereas condition of description in Fiqh and legal terminology has broader meaning than the condition of quality, and the former is used in such general sense that includes the condition of quantity, too. Violation of the condition of quality or violation of qualitative description has consequences and provisions such as option of the person, in whose favor the condition has been set, between the exercising the right of termination and extradition of the whole compensation and retention of the transaction and acceptance of a compensation that lacks any description without this person having the right to make installments and extradite part of the compensation. Here we want to know whether the effects and provisions of violation of quantity are the same as the violation of the condition of quality or contrary to the condition of quality in the violation of the condition of quantity. The person in whose favor the condition has been set shall have the right of retention of the transaction and extradition of part of the compensation in addition to having the right of termination of the transaction, the same meaning which is referred to as installment of the price and installment of the compensation in a more common sense. The accurate reply to this question has been offered and discussed in the present article.
    Keywords: violation of condition, acceptance of compensation, stipulation, homomorphous, heteromorphous, option of sale unfulfilled in part, reliable issuer
  • Ali Reza Daraii Page 47
    According to articles 338,350 and 361 of Iranian civil act the item for sale can be of a specified chattel or general nature if it is the first (specified chattel) shall be exited at the time of concluding the contract, but if is of later shall be identified from amongst different sources. Prescription of previous sale apartment contracts is the main purpose of this research. The basic question in this research is if this type of contracts is legally valid, and subsequently the item for sale is of a specified or general nature. We should put this main point in our mind in order to answer the question. Many types of contracts which are made by people are this type of contracts (i.e. previous sale apartment due to their main need for residence). Then we want to establish a legal frame which can legalize type of contracts. However, law writers have different ideas about this contract which follow:1. The main purpose of item for sale is the subjective existence not objective.2. It is a suspending sale contract (i.e. possession of apartment is suspend on the existence of it).3. The subject of contract is none of them. But is an intermediate item between specified and general nature.4. It is a special contract which can create a special right.Rightly none of theses ideas can solve the problem. We need a special act of parliament for protecting the purchasers. Then the bill which has been prepared by judiciary power should be passed by parliament as soon as possible.
    Keywords: apartment item for sale, specified chattel, general nature. Intermediate nature, suspending sale, contract on deed.0
  • Mehdi Johari Page 67
    The present article has tried to briefly clarify the concept and scope of the writs of suit rejection or suit disposal as envisaged in clause C of article 105 of the Civil Procedure, adopted in 1379 (2000-01), by studying and considering its background in the opinion of the authors of the Civil Procedure, and concluded that: The clause C of the above-mentioned law states that, "withdrawal of a case upon completion of negotiation of the parties shall be possible when the respondent should be satisfied or the petitioner should totally give up the claim, in this case the court may issue a writ of disposal of the suit". This statement refers to the writ of rejection of the suit in one presumption and to the writ of disposal in another.
    Keywords: writ of rejection of suit, writ of disposal of suit, an adjudged matter
  • Nasser Alidousti Shahraki Page 77
    Attraction of foreign investments is indebted to the establishment of legal security for those investments in the host country, and the most important aspect of this security is fair indemnification of the damages arising from expropriation of the investors of their properties. Whereas in any dispute there are usually two types of reasoning which are appropriate to the interests of either party, there are two or more types of reasoning and method for indemnification of expropriation of investments which depends on the origin of reasoning, namely, the investor country, the recipient country or and international institution. The present article has tried to discuss and analyze three approaches of maximum, minimum or medium levels in this respect.
    Keywords: indemnification, expropriation, foreign investment, The Court of Hague, international trade
  • Abbas Kazemi Najafabadi Page 95
    Knowing the grounds and constructive factors of a legal rule and quality of its formation and process of its evolution, is a very efficient way to recognizing and assessing and also, analyzing the advantages and disadvantages of that rule. Anticipatory breach of contract is one of the new rules in the international contracts law. Anticipatory breach doctrine became apparent in Common Law when the court in Hochster versus De La Tour case (1980), held that a party could breach an executor contract prior to the performance date and injured party entitle to sue at once. Before it, courts argument was that it is impossible to suppose breach of contract before the date of performance, in the other words, it is impossible to make a sentence before having a subject. But, refusing to accept repudiation, with certainty of future breach, would mean the waste of economic opportunities and remaining parties idle and delayed. So, in Hochster versus De La Tour case, the court accepted the rule because of its practical convenience and efficiency. Hereafter, this decision confirmed and established by superior courts of England, Canada and America and gradually its aspects become clearer through out other cases. In spite of opposition of authors, efficiency and popularity of this doctrine caused it permeation into First Restatement of Contracts and Uniform Commercial Code of America and ultimately, in 1980, developed as a mandatory international rule in the cover of articles 71 and 72 of United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.
    Keywords: contract, anticipatory breach, maturity, claim, judge, made law
  • Mehrdad Kazemi, Yavar Fazli Page 123
    Justice administration has been a value for all societies and each judicial system considers it one of the most important aims to be accomplished. So, each society, based on principles, values and culture governing the society, as bribery, perjury, oath, non-endorsement of judgments by concerned persons in charge of it, undue interference. The importance of this object and necessity for crime prevention and fight against corruption and due process of justice led to adoption of "convention against corruption" by General Assembly in year 2003.Necessity for just function of judicial system in law enforcement and due process in courts and punishment of actions hindering the justice administration (including individual) executors and concerned authorities entails that legal systems allocate tries to remove obstacles facing the justice administration and punishes those hindering the administration of justice so that justice prevails in the society. As a result, the legislators in most countries criminalize such behavior, hindering the process of justice. The Lebanese legislators have referred to those actions leading to obstruction of justice in forth section of Book 2 of Punishment Code, through Article 398 to 428. The Iranian legislator has paid attentions to such crimes in different criminal laws and regulations; such same parts of criminal laws for criminalization of examples of crimes against judicial justice (obstruction of justice)
    Keywords: crimes, judicial justice, Lebanon, Iran, comparative, convention
  • Majid Mir Hoseini Page 165
    There is no doubt that third party can oppose to issuance or to execution of criminal attachment. Nonetheless, related provisions are vague and disputable because there is no specific and complete legislation in Iranian law. In this article, third party opposition, on location of the execution attachment and after its termination, will be considered in different presumptions and with respect to invoked documents by third party. In this approach, there are two significant principles: 1) Pretension of third party is not generally abstacle for attachment of goods which are in possession of defendant unless it was accompanied by defendant’s confirmation or authentic acts.2) Possessions of third party can not prevent of attachment in common conditions.
    Keywords: Third party executorial opposition, criminal attachment, objects of attachment, Execpt third party, Third party in location of attachment