فهرست مطالب

  • پیاپی 58 (تابستان 1391)
  • تاریخ انتشار: 1391/09/05
  • تعداد عناوین: 7
|
  • مسلم آقایی طوق، محمدرضا دولت رفتار حقیقی صفحات 13-46
    طبق اصل 123 قانون اساسی «رئیس جمهور موظف است مصوبات مجلس یا نتیجه همه پرسی را پس از طی مراحل قانونی و ابلاغ به وی امضا کند و برای اجرا در اختیار مسئولان بگذارد». هر چند مفاد این اصل در نگاه نخست روشن به نظر می رسد، ولی در برخی موارد و به ویژه در سال های اخیر و در عمل، خلاف آن واقع شده است. گاه روسای جمهور ایران با این ادعا که با اجرای قانون خاصی مخالف است و یا با این استدلال که قانون مزبور خلاف قانون اساسی است، از امضای آن سرباز زده اند. با آنکه مجلس شورای اسلامی برای حل اینگونه مسائل، چند بار به قانونگذاری پرداخته است، هنوز اصل 123 قانون اساسی و مساله امضای قوانین توسط رئیس جمهور یکی از مسائل بحث برانگیز در نظام حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران است. مشکلاتی که درباره اصل 123 قانون اساسی وجود دارد، به خاطر اجمال قانون اساسی است و نیازمند تفسیر است. اینکه مهلت رئیس جمهور برای امضای قوانین چقدر است؟ یا اینکه آیا رئیس جمهور در هر صورت موظف به امضا است حتی اگر مجلس شورای اسلامی فرضا مصوبه خود را به شورای نگهبان نفرستاده باشد یا خیر؟ و اینکه اگر رئیس جمهور امضا نکرد چه اقداماتی را باید در پیش گرفت؟ همه اینها مسائلی استند که بی تردید در سطح حقوق اساسی کشور مطرح می شوند نه در سطح قانونگذاری عادی. با توجه به اینکه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مساله بازنگری در قانون اساسی پیش بینی شده است و فرایند مشخصی دارد و از طرف دیگر، نهاد مفسر قانون اساسی نیز وجود دارد، اقدام مجلس شورای اسلامی برای تبیین اینگونه اصول، خارج از حدود صلاحیتی است که در اصل 71 قانون اساسی مورد تاکید قانون اساسی واقع شده است.
    کلیدواژگان: امضای قوانین، تفکیک قوا، اختیارات رئیس جمهور، قانون، مجلس شورای اسلامی.
  • نجادعلی الماسی، بهنام حبیبی درگاه صفحات 47-72
    معقول و متعارف بودن زمان و هزینه های طرح دعوای مدنی و فرآیند دادرسی را کیفیت دادرسی می نامند که باعث جریان بهینه دادرسی و کارایی آن می شود.کیفیت دادرسی، که از جمله تضمینهای بنیادین سیستم عدالت مدنی است، تاکید بر سازمان دهی موثر روابط حقوقی طرفین دعوا و دستگاه قضایی دارد تا از این طریق ضمن ارتقای کارکرد اجتماعی دادرسی، عدالت شکلی و ماهوی (= عدالت کارا) نیز تحقق یابد. در مقاله حاضر ابتدا به مفهوم دادرسی کارآمد و کیفیت دادرسی پرداخته و سپس، به ترتیب، به جایگاه و شاخص های کیفیت دادرسی اشاره کرده و نهایتا به احصاء و تبیین عوامل ارتقای کیفیت دادرسی تمرکز خواهد شد.
    کلیدواژگان: دادرسی کارا، کیفیت دادرسی، زمان دادرسی، هزینه های دادرسی، امنیت حقوقی، امنیت قضایی
  • حسن پوربافرانی صفحات 73-96
    در حقوق جزای بین الملل اصل بر صلاحیت سرزمینی است. در عین حال کشورها در چند حالت استثنایی به توسعه قلمرو مکانی حقوق کیفری خود به خارج از قلمرو حاکمیت هم مبادرت می کنند. به این معنا که درصورت ارتکاب جرم در خارج از قلمرو حاکمیت خود، قوانین و دادگاه های خود را واجد صلاحیت رسیدگی به آن می دانند. یکی از این موارد وقتی است که جرم ارتکابی در خارج، منافع اساسی و حیاتی آنها را در معرض خطر قرار دهد. به صلاحیتی که در چنین حالتی ایجاد می شود «صلاحیت واقعی» می گویند. با توجه به ماهیت و شدت جرایم موضوع اصل صلاحیت واقعی، کشورهای مختلف هیچ محدودیت و شرطی را برای اعمال چنین صلاحیتی قائل نیستند، درحالی که در قوانین لازم الاجرای فعلی ایران، برای اعمال آن شرط حضور مجرم در کشور به رسمیت شناخته شده است. لذا دادگاه های ایران صلاحیت رسیدگی غیابی به جرایم موضوع صلاحیت واقعی را ندارند. در تحولی مفید، این محدودیت در لایحه جدید مجازات اسلامی برداشته شده و گستره منافع اساسی و حیاتی موضوع این اصل هم تا حدودی گسترش پیدا کرده است.
    کلیدواژگان: منافع اساسی و حیاتی، قلمرو مکانی حقوق جزا، حقوق جزای بین الملل، اصل صلاحیت واقعی، اصل صلاحیت سرزمینی
  • محمد جواد شریعت باقری صفحات 97-140
    با وجود اینکه حقوقدانان و نظام های شناخته شده حقوقی، قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی خصوصی را قانون حاکمیت اراده می دانند، عام ترین قاعده حقوق ایران، یعنی ماده 968 قانون مدنی، که مبنای اصلی تعیین قانون حاکم بر قرارداد است و بیش از 77 سال از عمر آن می گذرد، «تعهدات ناشی از عقود» را، تابع «قانون محل وقوع عقد» می داند؛ امری که در سکوت رویه قضایی، استادان حقوق را به 3 گروه تقسیم کرده است: گروهی که با تکیه بر تحقیقات حقوق بین الملل خصوصی حکومت قانون محل وقوع عقد بر قرارداد را نپذیرفته اند و گروهی دیگر که ظاهرا در حکم ماده 968 مشکلی نیافته اند و به «قضا»ی قانونگذار تن داده اند و سر انجام گروهی که حکم قانونگذار را -که از میان گزینه های مختلف، بهترین آنها را برگزیده است- بسیار پسندیده اند.
    اما آنچه که در این میان نیاز به کندوکاو بیشتر دارد این است که قانون حاکمیت اراده دقیقا به چه معناست و چرا نظام های گوناگون حقوقی، قانون حاکم بر قرارداد را، قانون حاکمیت اراده می دانند؟ و نهایت اینکه آیا تعیین قانون حاکم بر قرارداد، گزینه ای از میان گزینه ها و انتخابی از میان انتخاب هاست که به «دست توانا»ی قانونگذار یا قاضی، گزینش و برگزیده می شود یا قانونگذار نیز باید حکم خود را با اقتضائات اصول و مبانی علم حقوق همراه و همساز نماید؟
    هدف اصلی مقاله حاضر، نشان دادن این نکته است که تعیین قانون حاکم بر قرارداد، گزینه ای از میان گزینه های گوناگون – یعنی قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا و قوانین دیگر- نیست بلکه تنها یک قانون-یعنی قانون حاکمیت اراده – است که باید بر قراردادهای بین المللی خصوصی حکومت نماید. در نهایت تلاش شده است تا در فقدان رویه قضایی، ضمن ارائه تفسیری «اصول» گرایانه از ماده 968، بر ضرورت «اصلاح» آن نیز تاکید شود.
    کلیدواژگان: قانون حاکم بر قرارداد، قانون حاکمیت اراده، قانون قابل اجرا بر قرارداد، قانون مورد تراضی طرفین، تعارض قوانین در قراردادها، قراردادهای بین المللی، قانون محل وقوع عقد، ماده 968 قانون مدنی
  • سید حسین صفایی صفحات 141-156
    یکی از مسائل مهم مورد بحث در حقوق امروز، مسئولیت مدنی پزشک است که قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی 1339 نسبت به آن ساکت است؛ ولی در قانون مجازات اسلامی مقرراتی به آن اختصاص یافته است. در حقوق تطبیقی مسئولیت مدنی پزشک اصولا مبتنی بر نظریه تقصیر است؛ یعنی پزشک هنگامی مسئول و مکلف به جبران خسارت وارده به بیمار شناخته می شود که تقصیر او به اثبات رسیده باشد. این راه حل علاوه بر هماهنگی با قواعد عمومی مسئولیت مدنی، با مصلحت بیمار و جامعه قابل توجیه است. با وجود این، در قانون مجازات اسلامی 1375 ظاهرا مسئولیت محض یا بدون تقصیر پزشک، به پیروی از قول گروهی از فقهای امامیه پذیرفته شده که قابل انتقاد می نماید، هرچند که قاعده یاد شده با پذیرش شرط برائت از ضمان (شرط عدم مسئولیت) تعدیل شده است. البته تحصیل برائت از ضمان، پزشک را از مسئولیت به طور کامل معاف نمی کند؛ زیرا در این فرض نیز با اثبات تقصیر، وی مسئول و مکلف به جبران خسارت خواهد بود.
    خوشبختانه قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1390 که هنوز لازم الاجرا نشده است از قاعده پیشین عدول کرده و مبنای تقصیر را در مسئولیت پزشک پذیرفته است؛ لیکن به نظر می رسد که مبنای مسئولیت در این قانون تقصیر مفروض است، نه تقصیر اثبات شده؛ بدین معنی که قانون پزشک را مسئول فرض می کند، مگر این که عدم تقصیر او به اثبات برسد. تحصیل برائت از ضمان نیز در قانون جدید پیش بینی شده است که فایده آن جابه جایی بار دلیل است.
    کلیدواژگان: مسئولیت مدنی، پزشک، تقصیر، مسئولیت محض، برائت از ضمان، فرض تقصیر
  • عباس کریمی صفحات 157-188
    در این مقاله تلاش هایی برای ساماندهی نظریه عدم نفوذ مراعی صورت گرفت و هدف از انجام آن کشف و شناسایی نظریه عدم نفوذ مراعی و ساماندهی آن و ایجاد قاعده ای بود که در حقوق امروزی ایران قابلیت اعمال داشته باشد. در این مقاله با این سوال مواجه بودیم که از حیث احکام و آثار چه فرقی میان عدم نفوذ موقوف و مراعی وجود دارد و نظریه عدم نفوذ مراعی در چه مواردی اعمال می شود و به این نتیجه رسیدیم که برخلاف عقد موقوف، عقد مراعی برای نافذ شدن نیازمند اجازه کسی که حقی در موضوع قرارداد دارد نیست، بلکه تامین بعدی حقوق وی، موجب کمال و صحت قرارداد خواهد شد و باید بر این نظر بود که در اینگونه موارد قرارداد خود به خود نافذ می شود؛ حتی اگر شخص ذینفع، قرارداد غیر نافذ مراعی را رد کرده باشد. همچنین عدم نفوذ مراعی در مواردی اعمال می شود که قراردادی به زیان شخص ثالث منعقد شود و طلب یا مالکیت بالقوه او را نادیده بگیرد. با مطالعه مصادیق این نهاد، به نظر می رسد که عدم نفوذ مندرج در رای وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/9/1376را باید به معنای عدم نفوذ مراعی دانست. از طرف دیگر، نهاد عدم قابلیت استناد که با ترجمه تحت اللفظی اصطلاح «inopposabilité» وارد نظام حقوقی ایران شده، با وجود نهاد «عدم نفوذ مراعی» کارایی ندارد و پیشنهاد می شود اصطلاح اخیر به عنوان معادل بومی آن به کار گرفته شود.
    کلیدواژگان: عدم نفوذ، مراعی، موقوف، عدم قابلیت استناد، شخص ثالث
  • سعید محسنی، سیدمحمدمهدی قبولی درافشان صفحات 189-214
    نقش مهم حمل و نقل در گردش کالا و توزیع ثروت در عرصه بین الملل، تصویب مقررات یکنواخت بین المللی را ضروری گردانیده است. در این میان، یکی از کنوانسیونهای دارای اهمیت، کنوانسیون راجع به قرارداد حمل و نقل بین المللی کالا از طریق جاده معروف به CMR است. جمهوری اسلامی ایران نیز به دلیل آثار مهم اقتصادی ناشی از پیوستن به کنوانسیون، به این کنوانسیون ملحق گردیده است. به رغم گذشت بیش از 14 سال از تاریخ الحاق به این کنوانسیون، ادبیات حقوقی ایران از غنای کافی در این خصوص برخوردار نیست. از آن جایی که اعمال کنوانسیون بر قرارداد حمل و نقل بین المللی کالا مستلزم وجود شرایطی است، این جستار درصدد تبیین شرایط مزبور از حیث ماهیت، شرایط مربوط به تشکیل قراردادهای مشمول کنوانسیون، عناصر لازم برای تحقق وصف بین المللی حمل و نقل و شرایط مربوط به اعمال کنوانسیون بر اساس قواعد حل تعارض است.
    کلیدواژگان: قرارداد، کنوانسیون، حمل و نقل، حمل کننده، جاده ای، بین المللی
|
  • Moslem Aghaei Togh Pages 13-46
    According to the Article 123 of the constitution of Islamic Republic of Iran “The President is obliged to sign legislation approved by the Assembly or the result of a referendum، after the legal procedures have been completed and it has been communicated to him. After signing، he must forward it to the responsible authorities for implementation”. In contrast to its seemingly simple wordings، there are some practical doubts about its meanings. Occasionally different presidents have refused to sign certain acts approved by Majlis. In spite of legislative efforts of Majlis in this field، Article 123 still is one of the most controversial articles of the Constitution. It seems that controversies surrounding this Article are of constitutional nature and therefore need constitutional interpretation. Different questions concerning legislative signing all are about the true meaning of the constitution and hence all are constitutional questions that require constitutional interpretation of Guardian Council. In addition، because the Constitution has mentioned the constitutional amendment procedure، Majlis cannot interfere in these matters by way of enacting ordinary legislation.
    Keywords: Legislative Signing, Separation of Powers, President's Powers, Act, Majlis
  • Najad Ali Almasi, Behnam Habibi Dargah Pages 47-72
    Reasonable and common time and costs of civil litigation and efficient litigation advocacy (trial) process are called the quality trial that make an optimum flow (procedure) of trial and its efficiency. Quality of trial، which is one of the fundamental guarantees in a civil trial system، emphasizes on effective organizing of legal relations litigants and judicial apparatus، therefore; meanwhile the social function of trial is promoted، the substantial justice (= efficient justice) will be also achieved. In this paper، first of all، the concept of efficient trial and quality of justice is discussed and then respectively، the position and indicators for quality of trial are noted; finally، it is focused on counting and explaining the promoting of quality trial factors.
    Keywords: Efficient trial, Quality of trial, Time of trial, Costs of trial, Legal security, judicial security
  • Hasan Poorbafrani Pages 73-96
    The primary principle of international Criminal law is territorial principle. However، in several special cases، Countries tend to extend their local territory of criminal law to extra territorial Jurisdiction. It means that، if providing commitment crime out of their territory of autonomy، they will decide that their provision and courts to consider the crime. For example، when occurring a crime out of their territory of autonomy، threat their vital interests. This Jurisdiction is called «protective principle». According to nature and violence of the crimes، different countries have no limitation and condition for protective principle، whereas، in Iran criminal law there is some limitations for acting، including presence of person in the state. In the Islamic penal code، however، those limitations are rejected.
    Keywords: Fundamental, vital interests, local territory of criminal law, International criminal law, Protective principle, Territorial principle
  • Mohammad Javad Shariat Bagheri Pages 97-140
    It is widely accepted that a contract of private international law is governed by the law chosen by the parties. Nevertheless، the most general rule of Iranian law، i. e. article 968 of civil code، which has been adopted more than 77 years ago، provides for application of the law of the place where the contract is made. That is why in the silence of courts’ decisions; the Iranian authors are divided to those who accept this mandatory “judgment” of legislator and those who try to interpret it in a compatible sense. So it seems that we need to re-establish the concept and the extension of the principle of autonomy of the parties and explain why the different legal systems adopted this theory. We shall try finally to explain why the legislator could not impose the rules contrary to the general principles of law. The main objective of this article is then to demonstrate that the determination of the law on contract is not an option among different options but a mandatory rule. Finally، this article tries to present a “principle-its” interpretation of article 968، emphasizing its necessary” reform”.
    Keywords: applicable law on contract, law of the autonomy, conflict of laws, international contracts, article 968 of Iranian civil code, Iranian law, lex loci contractus
  • Sayyed Hosein Safai Pages 141-156
    One of the important issues which are discussed by the law today is the civil liability of Physicians، something which was silence in the civil code and civil liability code of n1339 (1960)، however the Islamic penal code has predicted some regulations for it. The civil liability of Physicians in the comparative law is principally based on the theory of fault. That is، a Physician is found to be responsible and liable to indemnify the loss inflicted on the patient when his (her) fault is established. This solution is compatible with the general rules of the civil liability while it is also justifiable with the expediency of the patient and the society. Nevertheless، the Islamic penal code of 1375 (1996) apparently accepts the no fault responsibility of the Physician pursuant to the words of a group of Imamiyeh Jurisprudents which seems to be subject of criticism although the aforementioned rule has been adjusted through accepting the clause of innocence (clause of non-liability). Indeed، acquisition of clause of innocence shall not totally exempt the Physician from liability because in this presumption too he shall be responsible and liable to indemnify the loss upon establishment of the fault. Fortunately، the new Islamic penal bill adopted in 1390 (2011)، which has not been put into force yet، has deviated from the former rule and accepted the basis of fault in the Physicians liability however the basis of liability in this law seems to be the presumed fault and not the established one. In other words، the law presumes the Physician to be liable unless his faultlessness is established. Acquisition of clearance from guarantee too، has been predicted in the new bill whose benefit is the replacement of the burden of proof.
    Keywords: civil liability, Physician, fault, absolute responsibility, innocence from guarantee, presumption of fault
  • Abbas Karimi Pages 157-188
    This article tries to justify the theory of ineffectiveness of Mora’a [1] the purpose of the article is to explore the theory together with its justification and to introduce it as a legal rule. In the article we make clear the difference between ineffectiveness of Moghoof [2] and Mora’a in both legal and consequential aspects، and when the theory of ineffectiveness of Mora’a can be applied? Our conclusion is that; contrary to Moghoof in contracts، for Mora’a in contracts to be effective there is no need for the permission of those who enjoy rights in the contract، but it suffices to ensure their rights later for the contract to remain effective. Therefore، we believe such a contract shall become automatically effective، even if the holder of the right/s had rejected that Mora’a contract. In contrast، a Mora’a contract is ineffective when the contract is against a third party and his rights or ownership are not taken into consideration. By studying all implications of this legal concept، it seems that the ineffectiveness mentioned in the judgment of the General Council of Iran Supreme Court (Court of Cassation) in its verdict No. 620 dated 20/09/1376 (11/12/1997) means they saw a contract of Mora’a ineffective. On the other hand the concept of impossibility to invoke، which is imported to Iran legal system as theory of “Impossibility”، has no more implication taking into account the theory of ineffectiveness of Mora’a. My suggestion is to use the word “ineffectiveness of Mora’a” with its original and domestic meaning.
    Keywords: Ineffectiveness, Moraa, Moghoof, Impossibility to Invoke, Third Party