مجله تحقیقات حقوقی
پیاپی 58 (تابستان 1391)

حقوق دانان، قضات،وکلا، قانون گذاران و کارشناسان حقوقی و قانون دانان و امثال آن را می توان، کارگزاران حقوقی نامید. رفتار این ها بر متغیرهای حقوقی و به طور غیر مستقیم بر متغیرهای اقتصادی اثر می گذارد. حقوق و اقتصاد، تحلیل های جدیدی را مطرح می کند. این امر می طلبد کارگزاران حقوق تعدادی از موضوعات اقتصادی را به خوبی بشناسند و در رفتار خود نسبت به حقوق و قوانین به کارگیرند این مقاله در صدد است مجموعه موضوعاتی از اقتصاد را تبیین کند که آگاهی کارگزارن حقوق نسبت به آنها بسیار کار ساز است. به نظر می رسد اهل حقوق مطالعه این مقاله، خود بر اهمیت تجه به یک سری نکات اقتصادی و نقش آنها در پیشبرد اهداف،مطالعات و کارکردهای حقوقی به خوبی تاکید ورزند.

مقاله حاضر به طور کلی نیم نگاهی به جایگاه سازمان های مردم نهاد در ایران دارد و به طور خاص معطوف به آسیبشناسی طرح ناظر بر تاسیس، فعالیت و نظارت بر سازمان های مردم نهاد است. سازمان های مردم نهاد، سازمان هایی مستقل، غیرانتفاعی،عامالمنفعه، داوطلبانه، غیرسیاسی، دموکراتیک و سازمان یافته هستند که رسالت اصلی آنها با توجه به رشد آگاهی مردم و تمایل آنها به مشارکت در اداره امور، پرکردن خلاهای موجود میان دولت و مردم، جبران نقایص بازار و دولت و ضربه گیری در مقابل این دو است. این سازمانها با ابتناء بر اصل داوطلبی (مشارکت) و رویکرد کار-محوری توانسته اند گام های موثری در ارتقای کارآمدی بردارند. در ایران هم زمان با رشد آگاهی و افزایش مشارکت آنها در تعیین سرنوشت جمعی و به دلیل عدم انطباق قوانین با تحولات مربوط به جامعه مدنی و تکوین سازمان های مردم نهاد، قوه مجریه در راستای سازماندهی نحوه تاسیس و فعالیت این سازمان ها به تکاپو افتاد و به استناد ماده 182 قانون برنامه سوم توسعه و اصل 138 قانون اساسی مبادرت به تصویب آیین نامهای در این خصوص نمود. با این حال، ضرورت قانونمند سازی تاسیس و فعالیت سازمان های مردم نهاد، باعث شد تا طرح ناظر بر تاسیس، فعالیت و نظارت بر سازمان های مردم نهاد برای سازماندهی تاسیس و فعالیت و یکنواختی مقررات حاکم بر آنها پیشنهاد شود. متاسفانه بررسی طرح مزبور نشان میدهد که دغدغه اصلی طراحان، نه تنها تقویت و سازماندهی تسهیلی تاسیس و فعالیت سازمان های مردم نهاد نبوده، بلکه با عنایت به نگرش توطئه ای طراحان به این نهاد مدرن، بیشتر بر سازوکارهای نظارتی آن هم از نوع استصوابی تاکید دارد و به گونه ای شگفت آور زمینه ساز تحدید آزادی انجمن و تشکل را فراهم میسازد.

صلاحیت اولین مقولهایی است که هر مرجع حل اختلافی قبل از ورود به اصل دعوا با بررسی آن خود را نسبت به رفع خصومت مطروحه شایسته یا غیر صالح می یابد. در نظام حقوقی ایران محاکم گوناگونی برای حل و فصل دعاوی حقوقی ایجاد شده است، که برخی از آنها صلاحیت عامی جهت رسیدگی به تمامی دعاوی، مگر آنچه بهطور خاص از صلاحیتشان خارج شده است، دارند این در حالی است که محاکم خاص دیگری نیز در نظام حقوقی وجود دارد که فقط برای رسیدگی به موضوعات مصرح در قانون تشکیل دهندهشان به صورت کاملا حصری صلاحیت دارند. این دسته از محاکم که با عنوان مراجع اختصاصی شناخته میشوند، یا جزئی از نظام دادگستری عمومیاند و یا به نحو جداگانه و مستقل از دادگستری عمومی مشغولاند. از سوی دیگر نیز در دادگاه های عمومی دادگستری شعبی با قاضی آموزشدیده به پرونده های موضوعات خاصی که رسیدگی به آنها مستلزم داشتن دانش و آگاهی در مورد موضوع تخصصی است، رسیدگی میکنند. این نوع از دادگاه های عمومی که در نظام حقوقی ایران به دادگاه های تخصصی مشهوراند، علاوه بر صلاحیت خاصی که نسبت به موضوع تخصصی دارند، صلاحیت عامشان که ناشی از دادگاه عمومی بودنشان است، نیز به قوت خود باقی است. در این نوشتار مختصر برآنیم تا اولا: به تعریف و بررسی اصول کلی و ویژگی های دادگاه های اختصاصی و تخصصی در نظام حقوقی ایران بپردازیم، سپس به بررسی قوانین مختلفی که به تاسیس دادگاه اختصاصی پرداختهاند، یا با اختصاص شعبی از دادگاه های عمومی به رسیدگی به پرونده های با موضوعات تخصصی، دادگاه تخصصی تشکیل دادهاند، میپردازیم.

بررسی «انشا» و احکام مترتب بر آن از بدو تدوین کتب اصولی از جمله عده الاصول شیخ طوسی در قرن پنجم مورد توجه فقها و اصولیین شیعه بوده و در قسمت اوامر و نواهی مورد بحث قرار می گرفت. در سیر تطور علم اصول فقهای متاخر «انشا» را با ترکیباتی از جمله «قصد انشا» وارد مباحث فقهی نمودند و متعاقبا با تدوین قانون مدنی این بحث وارد حقوق موضوعه گردید ولی با گذشت بیش از هشتاد سال از تدوین قانون مدنی حقوق دانان بحث چندانی در «ماهیت انشا» و تاثیر آن در مباحث حقوقی مطرح نکرده اند بنابراین در این نوشتار بر آنیم تا ضمن ذکر درآمدی بر بحث «ماهیت انشا» و تاثیر لفظ بر آن، به بررسی آثار تعیین ماهیت آن در مباحث حقوقی خصوصا در بحث قصد انعقاد معامله و ماده 191 قانون مدنی بپردازیم.

حقوق همبستگی به مجموع حق هایی گفته می شود که درصد ایجاد یا تقویت همبسگی بین ابنای بشر و جامعه بین هستند. حق توسعه،حق صلح و حق محیط زیست سالم از مهم ترین مصادیق این حقوق هستند. طرف داران حقوق همبستگی،نظام حقوق بشر شناسایی شده در منشور بین المللی حقوق بشر را که به نسل های اول و دوم حقوق بشر موسوم شده اند نظام سنتی حقوق بشر می نامند و معتقدند که این نظام،نمی تواند تامین کننده اهداف اندیشه حقوق بشر باشد. فردگرایی افراطی،کوتاهی در شناسایی حقوق گروهی و جمعی ذیل نظام حقوق بشر،عدم استفاده از هنجارها و سازکارهای حقوق بشری برای پاسخ به تهدیدهایی که از ناحیه بازیگرانی غیر از دولت ها علیه کرامت انسانی وجود دارد و عدم توجه به ابعاد بین المللی حقوق بشر،از مهم ترین ایرادهای نظام سنتی حقوق بشر است و برای رفع این ایرادها لازم که تغییرات گسترده و عمیق در جامعه بین المللی رخ دهد تا حقوق بین الملل و نظام بین المللی حقوق بشر،اصلاح،تکمیل و تقویت گردیده و اخلاقی و اجتماعی و انسانی شود. حقوق همبستگی در صدد ایجاد این تغییرات است. در مقابل، مخالفان حقوق همبستگی، این حقوق را از نظر مبنا با مبانی حقوق بشر مغایر می دانند، از نظر فنی آنها را کلی و بهم می دانند و از نظر سیآسی، غیر ضروری و حتی مخل و مضر برای نظام بین المللی حقوق بشر می دانند هدف این مقاله آن است که انتقادهای مطرح علیه حقوق همبستگی و پاسخ های داده شده به این انتقادها را مورد مطالعه قرار دهد. به این منظور، انتقادها در چهار دسته کلی، مقوله بندی شده و ایرادهای مطرح و پاسخ های آنها در چهار بخش بیان شده است.

این مقاله، موضوع جرم انگاری سوء استفاده از قدرت(محوریت نسل زدایی) را، به منزله جرم های دولتی، بررسی کرده و به برخی از شاخص های مرتبط با این جرم انگاری می پردازد. رفتارهای که در چارچوب سوء استاده از قدرت جرم انگاری می شود. به طور عمده همان جرم های دولتی است که ست و کم، سه ویژگی برجسته دارد: نخست،این رفتارها را اعضای حکومت و دیگر کارگزاران دولتی(مانند ارتشیان) با سوء استفاده از قدرت خود مرتکب می شوند دوم، این رفتارها می تواند علیه نظم عمومی بین المللی ارتکای یابد و از آنجا که ممکن است در حقوق داخلی منع نشده باشد، باید در سطح بین المللی جرم انگاری شده و ممنوعیت آن بر دولت های عضو جامعه بین المللی نیز الزام شود. و سوم،این رفتارها به بزه دیدگب گروهی قربانیانی می انحامد که به دلیل تعلق یا وابستگی به گروه یا دسته خاصی بزه دیده می شوند و از این رو، جرم انگاری این رفتارها در جهت حمایت کیفری از قربانیان آن نیز ضرورت می یابد در این مقاله افزون بر مسئولیت جنایی فردی بین المللی، ضرورت شناسایی مسئولیت جنایی برای دولت نیز از لازمه های مهم این جرم انگاری و دست یابی به هدف مطلوب حقوق جنایی بین المللی در پیش گیری از بی کیفری مرتکبان سوء استفاده از قدرت دانسته شده است.

حق بر آموزش به عنوان سازنده زیربنای فهم و درک انسانی و مجرای تعین و تحقق دیگر حقوق معنوی، از جمله آزادی اندیشه، بیان و مذهب، وتضمین کننده آزادی وجدان از منزلتی بسیار رفیع در میان سایر حقوق انسان برخوردار است و با عنایت به مفاد اسناد حقوق بشری موجود می توان دست کم در سطوح ابتدایی آموزش، این حق را واجد وصف آمرانه دانست. تامین حق بر آموزش فارغ از الزامات حقوق بشری نیست و ارتباط وثیقی با سایر حق های انسانی دارد، پرسش این مقاله آن است که حق بر آموزش چه ارتباطی با حق بر آزادی وجدان دارد؟ به نظر می رسد شروع فرایند آموزش، بدون ایجاد زمینه ای برای توانمندسازی اندیشه درباره درستی یا نادرستی شکل و ماهیت آموزش و نیز بی توجهی به لزوم آموزش تفکر انتقادی و مدارا می تواند خود به نتیجه ای بس ناگوار ختم گردد. این ضرورت به نحوی ظریف و به صورت ضمنی در برخی معاهدات بین المللی حقوق بشری پیش بینی شده است. این مقاله در صدد تبیین رابطه متقابل میان حق بر آموزش و آزادی وجدان با بهره گیری از نظریه اخلاقی کانت است.

یکی از مسائل جدید که به موازات تحول و پیشرفت تکنولوژی در زمینه فناوری اطلاعات و ارتباطات به ویژه با ایجاد دنیایی مجازی جدید به نام «فضای سایبر» به وجود آمده است مساله چگونگی تعیین مرجع قضایی صالح جهت رسیدگی به جرائم ارتکابی در فضای مذکور است. چون بر اساس قواعد سنتی مهم ترین ضابطه تعیین صلاحیت مراجع قضایی کیفری، مکان وقوع جرم می باشد و در فضای جدید سایبر، که یک فضایی مجازی و فارغ از مکان می باشد، چنین ضابطه ای قابل اجرا نبوده و یا مستلزم تعدیل ویژه می باشد. در همین راستا برخی سعی کرده اند همان قواعد سنتی ناظر بر صلاحیت کیفری مراجع قضایی را با نگرشی جدید در این فضا اجرا کنند و برخی دیگر با طرح تئوری های نو در خصوص صلاحیت، از قبیل«فضای سایبر به عنوان یک فضای آزاد بین المللی» و یا پیش بینی دادگاهی ویژه به نام«دادگاه دیجیتالی یا سایبری» و یا صلاحیت «دادگاه ذی ارتباط منطقی با جرم» را مطرح کرده اند. کشور ایران در قانون مجازات جرائم رایانه ای در ماده 28 تئوری اول یعنی اجرای قواعد سنتی با نگرشی جدید را اتخاذ کرده است. در این مقاله سعی شده است هر یک از تئوری های مطرح شده در این زمینه مورد نقد و بررسی قرار گیرد و در نهایت یک معیار تلفیقی ارائه گردد، با این توضیح که تا جایی که قواعد سنتی قابل اجرا باشند همان قواعد اجرا می شوند و در غیر آن صورت تئوری صلاحیت دادگاه ذی ارتباط منطقی با جرم به عنوان ضابطه نهایی پذیرفته شود.

قابلیت داوری موضوع اختلاف یکی از معیارهای تضمین کننده حقوق عمومی در اعمال نظارت قضایی بر رای داوری در مبدا و مقصد است که دارای ارتباط تنگاتنگی با ملاحظات نظم عمومی کشور مربوطه می باشد. معیار مذکور در مهم ترین منابع بین المللی و داخلی مورد تایید و تصدیق قرار گرفته است. مهم ترین ملاک های تعیین و تشخیص داوری پذیری موضوعات عبارت از نظم عمومی، امکان حل و فصل آزادانه اختلاف، مالی و اقتصادی بودن منفعت مربوطه و صلاحیت انحصاری دادگاه می باشند. در خصوص مهم ترین حوزه هایی که دارای درگیری بیشتری با مسئله قابلیت داوری می باشند نیز می توان از حقوق رقابت، حقوق مالکیت فکری و ورشکستگی نام برد.

لزوم و جواز عقود ناشی است از بنای عقلا، مبتنی بر مصلحت، و با حکم قانون مرتبط است و علی القاعده جنبه حکمی دارد نه جنبه حقی. به عبارتی دیگر، هرگاه عقود را صرف نظر از جنبه های عارضی و وضعیت های استثنایی آنها (از قبیل جعل و اشتراط خیار در عقود لازم) و بنابر طبع اولیه آنها لحاظ کنیم، لزوم و جواز جنبه «حکمی» دارند، هم از جنبه «تکلیفی» و هم از جنبه «وضعی»: یعنی در مورد عقود لازم مدلول عقد برای هر طرف لازم الاتباع است تکلیفا؛ و اعمال فسخ از جانب آنها بی تاثیر است وضعا؛ و در مورد عقود جایز، التزام و تعهد طرفین به هیچ وجه موجب لزوم عقد نمی شود و رابطه آنان در هر حال قابل فسخ است و این فسخ تکلیفا جزو مباحات بوده و وضعا واجد اثر است مثل وعده نکاح که جواز آن با نظر به مصلحت طرفین، جوازی حکمی است. لیکن هرگاه عقدی را به انضمام استثناآت مقرر و ممکن در نظر بگیریم، مانند اینکه عقد لازم را در کنار امکان فسخ در موارد جعل و اشتراط خیار،یا تحقق خیار به حکم قانون و یا انشای عقد جایز را به صورت شرط نتیجه، ضمن یک عقد لازم در نظر بگیریم و یا آن را به انضمام تعهد به عدم استفاده از حق فسخ ملحوظ نظر قرار دهیم، (در صورتی که امکان و صحت چنین تعهدی مفروض باشد) در این صورت، لزوم و جواز در مدار و قلمرو استثناها، لزوم و جواز «حقی» است. زیرا، تعیین وضعیت عقد از این لحاظ، بنا به تجویز قانون در محدوده اختیار و تراضی طرفین قرار داشته و معروض اراده های آنان است، بنابراین نفوذ و اعتبار آنچه که آنان در این ساحت تعیین و انشا می کنند، به علت عدم تنافی با قواعد آمره و لذا فقدان مانع قانونی،تلقی به قبول و مورد تصدیق است.

حق حبس یکی از مباحث حقوقی مورد ابتلاء خانواده ها بوده و چگونگی اجراء و انجام تعهدات متقابل زوجین بستگی به این حق دارد. در این بین موارد سقوط حق حبس از حساسیت ویژه ای برخوردار است. مقاله حاضر با روش کتابخانه ای، به بررسی فقهی و حقوقی مواردی که حق حبس در نکاح ساقط می گردد، پرداخته است. در این پژوهش ضمن بیان اقوال و احتمالات مختلفی که در زمینه موارد سقوط حق حبس در نکاح مطرح است، به تبیین دلایل فقهی و حقوقی این موارد پرداخته است. سوالات مهمی که در این زمینه مطرح می شود آورده شده و سپس آنها را به بحث گذاشته و به سوالات و مجهولات در این زمینه پاسخ داده و موضوع پژوهش و سوالات آن را به خوبی پاسخ داده است. گرچه حق حبس در نکاح عمدتا برای زوجه مطرح شده است ولی در پایان پژوهش به حق حبس برای زوج هم اشاره شده و در این مورد هم به سوالات مطروحه پاسخ داده شده است.

این جستار به تحلیل مفهوم تفسیر حقوقی می پردازد. اشاره شده است که تفسیر دارای دو معنای عام و خاص است. تفسیر در معنای عام عبارت از نظریه فهم است و این فهم هم طبیعت و جهان را شامل می شود و هم کشش های انسانی را در برمی گیرد. چشم انداز مذکور به این دیدگاه می انجامد که فهم موضوع همواره به کمک یک نظریه صورت می گیرد. به این تعبیر که ما به موجب یک دیدگاه یا لااقل در یک چشم انداز ویژه با موضوع شناخت مواجه می شویم. در دانش حقوق فهم قانون به این معنا است که کدام دلیل قانون گذار رابه وضع قاعده برانگیخته است. در اینجا است که به واژه عقلانیت می رسیم. منطق معرفت طبیعت، عبارت از فهم علت است و در حقوق عبارت از فهم دلیل است. در نتیجه در حقوق تعریف تفسیر عبارت می شود از فهم عقلانیت قانونی یا متن. اما عقلانیت شانی تاریخی دارد که در این نوشتار به دو دوره باستان و مدرن تقسیم شده است. در دوره باستان عقلانیت انسان بخشی از عقلانیت کل یا جهان است و بنابراین خویشتن را به این عقلانیت کلی متصف می کند. به عکس در مدرنیته این عقلانیت کلی فرو می پاشد و جایگاه علوم انسانی بیش تر در وضعیتی تجربی و فرضی قرار می گیرد. این دو نگرش دو گونه رهیافت و در نتیجه دو گونه تفسیر به همراه می آورد که در این و جیزه به برخی وجوه آن اشاره شده است.

در این مقاله سعی بر آن است که تا مبنا و قلمرو و مسئولیت مدنی عرضه کنندگان کالاها و خدمات در قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب 1388 در پرتو مطالعه تطبیقی در این حوزه مورد نقد و بررسی قرار گیرد و برای رفع کاستی های این قانون پیشنهادهایی ارائه شود. در این راستا به این پرسش ها پاسخ داده شده است که مسئولیت عرضه کنندگان کالاها و خدمات در قانون یاد شده برچه مبنایی استوار است و تا چه میزان با تحولات جهانی صورت گرفته در حقوق مصرف کننده هماهنگی دارد؟ و این که آیا عرضه کننده تنها در قبال خریدار کالا یا خدمت استفاده می کند یا زیان می بیند و آیا در زنجیره تولید و توزیع، عرضه کنندگان با یکدیگر مسئولیت تضامنی دارند یا مسئولیت آنها اشتراکی است و تا چه میزان می توان از طریق شرط عدم مسئولیت یا شرط محدود کننده مسئولیت چنین مسئولیتی را از بین برد؟نتایج تحقیق نشان می دهد که متاسفانه این قانون نه تنها در این زمینه ها متضمن هیچ نوآوری در نظام حقوقی نیست، بر ابهامات موجود نیز افزوده است و پرسش های زیادی را فراروی مجریان قانون و حقوق دانان قرارداده است.