فصلنامه فقه
پیاپی 25-26 (پاییز و زمستان 1379)

از برکتها و دستاوردهای مبارک پیروزی انقلاب اسلامی، پدیداری زمینه مناسب اجرای احکام، آیینها و قانونهای اسلامی در جامعه اسلامی است.
قرنها، حاکمیت نظامهای غیراسلامی و طاغوتی بر سرزمینهای اسلامی، سبب شده بود احکام و قانونهای اسلامی، بویژه احکام قضایی آن، به بوته فراموشی سپرده شوداز دیگر سو، به درازا کشیدن و دیرپایی حاکمیت حکومتهای ناشایست، گاه غیر اسلامی بر سرزمینهای اسلامی، نوعی دلسردی و ناامیدی در بین مسلمانان پراکند، بسیاری از برقراری نظام اسلامی و شکل گیری حکومتی بر اساس آیینها و قانونهای دینی ناامید بودند. حتی عالمان دین، افق را روشن نمی دیدند و روزنی به روشنایی نمی جستند. ناامیدی، چنان چیره شده بود که بسیاری از فقی هان، به بررسی آن بخش از مقوله های فقهی که جنبه های اجتماعی، سیاسی و قضایی داشت، نمی پرداختند و در رساله های عملیه و کتابهای فتوایی خود، از حدود، دیات، قصاص و شیوه دادرسی اسلام، سخنی به میان نمی آوردند و در کنار نماز، روزه، و دیگر احکام فردی و عبادی، به شرح روشنگری این مقوله و حکمهای فقهی برای مقلدان نمی پرداختند; زیرا در روزگاری که آنان می زیستند با این گونه مقوله ها و گزاره ها سرو کار نداشتند، از این روی، از این دست بحثها را غیر لازم می انگاشتند.

بر کسی پوشیده نیست که تمامی حکمها و قانونها در جمهوری اسلامی ایران، می بایست برابر ترازها و معیارهای شرع مقدس اسلام باشد و قانون اساسی در اصل چهارم، به روشنی این امر را بیان کرده است.اکنون بحث ما در این مقال، تجزیه و تحلیل شرعی، قانونی است که در مراحل دادرسی و محاکم به آن عمل می شود. قانونگذار در ماده 246 آئین دادرسی کیفری چنین آورده است:(شهادت اشخاص ذیل را بدون خواستن التزام استماع می نمایند:اول: اشخاصی که به حد بلوغ نرسیده اند.
دوم: اشخاص مفصله ذیل در صورتی که یکی از طرفین آنان را رد کرده باشند:1. اشخاصی که به واسطه ارتکاب به جنایت محکوم به مجازات شده اند.
2. زوج یا زوجه مدعی خصوصی و اسلاف و اعقاب یا برادران و خواهران و سایر اقربای او تا درجه سوم، از طبقه دوم (اصلاحی مصوب 1337/5/1).
3. اشخاصی که قیم یا ولی، یا مباشر امور یکی از طرفین هستند، یا با یکی از طرفین محاکمه دارند.)در آئین دادرسی حقوقی به همین مطالب با افزوده هایی اشاره دارد:(ماده 413 در موارد زیر، اصحاب دعوی می توانند گواه ها را جرح نمایند:1 در صورتی که بین گواه و یکی از اصحاب دعوی، قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از طبقه دوم باشد.
طرفی که می خواهد گواه را جرح نماید، باید آن را قبل از ادای گواهی اظهار دارد، مگر این که ثابت نماید از علت جرح، بعدا مسبوق شده است.)خلاصه: آنچه از مجموع مواد قانونی استفاده می شود و در فرم مخصوص گواه منظور گردیده است این است که:(شهود تحقیق و گواهان نباید از خویشاوندان سببی، یا نسبی تا درجه سوم از طبقه دوم باشند و در صورت کشف قرابت، چه از طریق مدعی علیه و چه از طریق گواه، یا مدعی یا دادگاه، شاهد از درجه اعتبار قانونی ساقط و ملزم به گواهی نخواهد شد و صرفا برای اظهار اطلاع می تواند در دادگاه حاضر شود، تا جزء امارات و قرائنی شود که احیانا موجب علم قاضی شود، و در واقع با اثبات خویشاوندی، شاهد متهم می شود و بدین وسیله، جرح بر او وارد می شود.)

چندی پیش، در باب قصاص اسلامی، سخنی نشر یافت که شگفت انگیز می نمود. سخن چنین بود:اگر مردی، دست خویش را به کشتن زنی بیالاید، می توان کشنده زن را قصاص کرد، بی آن که افزونی دیه، به اولیای مرد پرداخت شود.
از آن که این سخن، در حوزه فقه شیعی، بی پیشینه است و مخالف دیدگاه تمامی فقی هان شیعه، بر آن شدیم آن را در بوته نقد بگذاریم و به روشنگری دیدگاهی که همه فقی هان، چه پیشینیان و چه پسینیان، برآنند که همانا روا بودن قصاص مرد، در برابر زن، با رد افزونی دیه است، بپردازیم.

ربا و رباخواری در اسلام، از خطرناک ترین آفتهای اجتماعی و از گناهان بزرگ به شمار رفته است، که هرگز استثناپذیر نبوده و قابل تخصیص نیست. زیرا در زبان شرع به گونه ای مطرح شده که قبح ذاتی آن را می رساند و هرگونه گناهی که به قبح عقلی توصیف شود، از نظر فقاهت تخصیص بردار نیست، بلکه فراگیر بودن و جاودانگی آن برای همیشه محفوظ است. و مواردی که به نظر می رسد استثنا گردیده، با دقت در متون روایات مربوط، روشن می گردد که در اساس، ربا نیست، بلکه صورت ربا را دارد، و به اصطلاح، از باب تخصص خارج است، نه به گونه تخصیص، زیرا خردمندانه نیست، ربا که با (اعلام جنگ با خدا و رسول) برابر است، در پاره ای جاها روا گردد. همان گونه که ظلم و خیانت با حفظ عنوان در هیچ جا روا نیست و هرگونه عمل زشتی که زشتی آن، لازم مساوی آن باشد، روا نخواهد بود. قبحهای عقلی، هرگز استثنا پذیر نیستند.
از این رو، مسائلی را که شماری، زیر عنوان (حیله های شرعی) برای فرار از ربا، مطرح می کنند، با حفظ ماهیت واقعی ربوی بودن آن، و دارا بودن بار منفی، که همان مفسده اجتماعی و قبح عقلی آن است، در خور پذیرش نیست. روایاتی که در این زمینه ارائه می دهند، تنها ناظر به ربای حکمی است، نه ربای واقعی که توضیح آن خواهد آمد.

هر پدیده ای که به گونه ای موضوع یا متعلق حکم فقهی قرار گیرد و در صدر اسلام وجود نداشته باشد، نوپیدا و مستحدثه شمرده می شود.1اگر پدیده نوپیدا، موضوع یا متعلق حکمی قرار گیرد، نمی توان حکم آن را در دلیلهای ویژه ای، همانند: آیه قرآن یا روایتی جست وجو کرد، بلکه باید با تکیه بر قواعد و اصول عامه فقه، یا از راه عقل، حکم آن را بیرون آورد. اما اگر آن پدیده، نوپیدا نباشد و در دیدگاه و نظرگاه معصومان(ع) وجود داشت و مردم از احکام آن، از معصومان می پرسیدند و در جواب آنان آیه ای نازل یا روایتی از آنها صادر می شد، هم اکنون ما می توانیم از آیه یا روایت، افزون بر راه های بالا، برای استنباط حکم آن پدیده استفاده کنیم.
ییا اگر آن پدیده در صدر اسلام وجود داشت و مردم در زندگی اجتماعی یا فردی خود به گونه ای با آن روبه رو بودند، اما هیچ گونه مطلبی را در پیوند با آن از معصومان نمی پرسیدند، از پرسش نکردن آنان نیز، به گونه ای در صدور حکم کنونی آن پدیده نیز می توان استفاده کرد، در مثل اگر مردم در صدر اسلام با گونه تورم و کاهش ارزش پولی که امروز اتفاق می افتد، روبه رو بودند، ولی درباره جبران کاهش ارزش پول هیچ گونه پرسشی مطرح نمی کردند،از این سکوت و واکنش نداشتن عرف عصر تشریع، دست کم به عنوان یکی از مؤلفه ها و مقدمات حکم شرعی روا یا ناروایی جبران کاهش ارزش پول، می توان بهره جست.

پدیده عرف، تقسیمها و گونه های بسیار دارد. در دانش فقه با گوناگون واژگان، از آن نام برده می شود. در نخستین بخش پذیری، عرف به دو گونه ی عرف لفظی و عرف عملی فرو کاسته می شود. بیش ترین بحثها، درباره عرف عملی است و نه عرف لفظی، به گونه ای که می توان ادعا کرد: در نزد فقی هان و اصولیان شیعه، درباره اعتبار، دلالت و کاربرد عرف لفظی، تا حدودی اجماع و نبود خلاف وجود دارد.
بنابراین، نوشتار حاضر بر این خواهد بود که به گونه خلاصه و فشرده دیدگاه امام خمینی را درباره عرف عملی به بوته بررسی بنهد.

آنچه اکنون به نام فقه شیعه، به گونه سرشار، گسترده، منسجم و مستدل، در میراث علمی و فرهنگی شیعه می درخشد و پیروان اهل بیت(ع) بدان می بالند، در بستر تکوین و پیدایش خود، مراحل گوناگونی را سپری کرده و برهه های بسیاری را به خود دیده است.
بی گمان، باید نخستین مرحله این فرایند افتخارآمیز را در دوران ائمه(ع) جست وجو کرد که گروهی از راویان حدیث، برخلاف سیره دیگر راویان، تنها به شنود و ضبط احادیث، بسنده نمی کردند، بلکه در شنیده های خود درنگ، و به گاه نیاز، اجتهاد و فتوا صادر می کرده اند. به گونه ای که در میان مردم، به فقاهت، شناخته می شدند.

شیخ انصاری (1281ه.ق.) در کتاب خیارات می نویسد:(مساله: المشهور اختصاص هذا الخیار بالمشتری. حکی عن الشیخین والصدوقین والاسکافی وابن حمزه والشامیین الخمسه والحلیین السته ومعظم المتاخرین.)1بین فقی هان مشهور است که خیار حیوان، ویژه مشتری است. این فتوا از شیخ طوسی و مفید و دو صدوق: پدر و پسر و ابن جنید اسکافی و ابن حمزه و شامی های پنجگانه و حلی های ششگانه و نیز بیش تر پسینیان (متاخرین) نقل شده است.
شرح این فراز از سخن شیخ، می طلبد تا به گونه ای دقیق، واژگانی که وی به کار گرفته، روشن شود. چنین عبارتها و فرازهایی در کتابهای فقهی بسیار می توان دید و در دیگر کتابها، بمانند کتابهای رجالی و... به گونه ای دیگر. به رمز نوشتن در نزد ارباب فن، معمول بوده است. از این روی بایسته است بر طالب علمان که آنچه به رمز در نوشته های محدثان، فقی هان و اهل رجال آمده بدانند، تا به مراد آنان پی برند و در شرح سخن آنان در نمانند.
ما در این نوشتار در پی شناسایی و کالبد شکافی رمزهای به کار برده شده و اصطلاح شناسی در آثار فقهی فقی هان بزرگ هستیم.
پیش از آن که وارد اصل بحث شویم، مقدمه ای درباره تاریخ رمزگویی در آثار بزرگان فقه و حدیث و... می نگاریم، به امید آن که مفید افتد.
1. محدثان در سلسله اسناد روایات، برای این که سخن به درازا نکشد و ملال آور نباشد و از حجم اثر کاسته شود، به رمز می نوشته و مراد خود را می نمایانده اند

شیخ صفی الدین اردبیلی در شهر اردبیل آذربایجان مسلک صوفیه را بنیاد نهاد و سپسها، به سرعت،دگر به شیوه ای سیاسی شد و با به تشیع گرویدن خاندان صفوی، روح مقاومت در این مسلک و فرقه، دمیده شد.1اسماعیل، پسر صفی الدین(م:930) دولتی را در سرزمین خلیج بصره، رود جیحون، فرات و افغانستان بنیاد گذارد. او، همچنین وارث سلطه معنوی پدرش شد و در چهارده سالگی، مجلس مشایخ صوفیه، این ریاست معنوی را تایید کرد.دولت صفوی را باید نخستین دولت ایرانی دانست که با توجه به شرایط تاریخی این دوره شکل گرفت. این دولت، در چهارچوب مسلک صوفیانه، که شیخ صفی الدین، آن را پدید آورد، حرکت کرد و با استفاده از پیروزی هایی که در برابر مغول و تیموریان به دست آورد، جایگاه خود را استوار ساخت.پس از مرگ تیمور در سال 807ه.ق. که رخدادهای گوناگون اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و جنگها و کشمکشهای داخلی بنیاد جامعه ایرانی را دستخوش دگرگونی های شدید قرار داده بود، مردم به حرکتها و فرقه های صوفیانه روی خوش نشان می دادند و این، زمینه ساز قدرت گرفتن صفویان شد. صفویان، به سبب داشتن مقام شیخوخت در مسلک صوفیانه، با رویکرد گسترده مردم روبه رو بودند، زیرا آنان در برابر گروه ها و مسلکها به وصف جهان دیگری می پرداختند و سپس می کوشیدند تا میان جهان ذهنی و جهان واقعی، پیوند برقرار سازند و این گونه شد که به سرعت وارد عالم سیاست شدند و به شؤون نظامی توجه تام کردند و شعار شهادت را سرلوحه کارهای خود قرار دادند و توانستند میان امور روحی و معنوی و جهان واقعی جمع کنند.2چون پرده از آنچه پیرامون صفویان کشیده شده کنار بزنیم، درمی یابیم که دولت صفوی در اندیشه مردم، به حقیقت پیوستن یکی از آروزهای کهن شیعه بود که هرگز تا آن زمان، پا نگرفته بود و به حقیقت نپیوسته بود. از سوی دیگر، تشیع به صفویان مشروعیت و اقتدار بخشید. همین اقتدار بود که توانستند خود را از اهل سنت و سلطه روحی و معنوی عثمانیان جدا سازند.3