فهرست مطالب
فصلنامه پژوهش های فقه و حقوق اسلامی
سال دهم شماره 4 (پیاپی 37، پاییز 1393)
- تاریخ انتشار: 1393/09/27
- تعداد عناوین: 7
-
-
صفحات 11-36غبن عبارت است از عدم تعادل فاحش میان ارزش دو عوض در قرارداد. زیان دیده از غبن می تواند معامله را فسخ کند. برای تحقق خیار غبن شروط سه گانه ذیل ضرورت دارد: معوض بودن قرارداد، عدم تعادل اقتصادی عوضین به طور فاحش در زمان انعقاد قرارداد و جهل مغبون. برخی فقی هان برای فاحش-بودن غبن ضوابطی را مشخص کرده اند اما به نظر مشهور فقی هان که مورد پیروی قانون مدنی نیز قرار گرفته است، تشخیص آن با عرف است.
کلیدواژگان: خیار، تفاوت فاحش، جهل، غبن حادث -
صفحات 37-56یکی از عقود بانکی که هم در ناحیه تخصیص و هم تجهیز منابع بسیار مورد توجه قرار گرفته است، عقد مضاربه می باشد و از آنجا که عاملامین بوده و ادعایا و مبنی بر نابودی سرمایه بدون افراط و تفریط، پذیرفته شده و در سود و زیان شریک عامل است، در نتیجه این عقد از نظر اقتصادی در عملیات بانکی توجیه اقتصادی نخواهد داشت.به همین دلیل محققین اسلامی برای حل این معضل که هم بتوانند عقد مضاربه را در عقود بانکی در بانکداری اسلامی حفظ کرده و هم عامل را ضامن به حفظ سرمایه نمایند، راهکارهایی همچون شرط ضمان در ضمن عقد لازم خارجی را پیشنهاد کرده اند. حال آنکه برای صحت شرط ضمان باید به دو جنبه توجه داشت. ابتدا عدم مخالفت با مقتضای عقد ضمان و دیگری عدم مخالفت با روایات و کتاب. هر چند که برخی برای بطلان شرط ضمان، مخالفت آن را با مقتضای عقد بحث می نماید لیکن ما در این مقاله در پی آن هستیم تا با بررسی آراء فقها و برخی از حقوق دانان و روایات واصله، نظریه مخالفت با مقتضای عقد را مورد نقد قرار داده و نظریه جدید مخالفت شرط ضمان با کتاب را در عقد مضاربه مطرح نماییم.
کلیدواژگان: مضاربه، ضمان، عملیات بانکی، شرط فعل، شرط نتیجه -
صفحات 57-84باید دانست که در حکم سرقت از بیت المال بین فقها اختلاف نظر است؛ گروهی از آنها با موضوعیت قراردادن صحیحه عبد الله بن سنان که در حکم سرقت از غنیمت وارد شده است و الغای خصوصیت از این روایت و تسری حکم در آن به سرقت از بیت المال، معتقدند که تصرف در بیت المال مانند تصرف در غنیمت است زیرا یکایک افراد در بیت المال سهیم هستند لذا اگر سارق بیش از سهم خود از بیت المال برباید به طوری که آن مقدار زائد به قدر نصاب قطع برسد در این صورت دستش قطع می شود ولی اگر به مقدار سهم خود یا کمتر برباید، دستش قطع نمیشود. گروهی دیگر از فقها با مد نظر قرار دادن نکاتی همچون مشخص نبودن مالکین بیت المال و سهمشان از بیت المال و حصول شبهه به تبع آن، بر خلاف نظریه اول معتقدند که به صورت مطلق و تحت هر شرایطی حد قطع بر سارق از بیت المال اجرا نمی شود. گروهی دیگر از فقها نیز با توجه به دلائل گروه اول و دوم در حکم این مساله تردید کردند. نگارندگان پس از بررسی تفصیلی دلائل هر یک از این نظریات در نهایت به این نتیجه می رسند اگرچه حصول شبهه از جهت معین نبودن مالکین بیت المال و مشخص نبودن سهمشان از بیت المال، مقتضی عدم اجرای حد قطع بر سارقین از بیت-المال است، منتها توجه به این نکته لازم است در صورتی که عمل وی از جهت اختلال در آسایش عمومی مردم و نظم در جامعه، تحت عنوان مساعی بر فساد قرار گیرد در این صورت با دانستن عنوان مساعی بر فساد در آیه 33 سوره مائده به عنوان موضوع حکم، چه بسا اینکه می توان مجازات های مذکور در آیه 33 سوره مائده را به نحو تخییری یا تعیینی- بنا بر اختلافی که در آن است- بر وی اجرا نمود و یا حداقل، اشد مجازات های تعزیری را در صورت موضوع ندانستن عنوان مساعی فی الارض در آیه 33 سوره مائده، بر وی جاری کرد.
کلیدواژگان: سرقت، بیت المال، غنیمت، مساعی بر فساد -
صفحات 85-110شروط نامشروع، به شروطی اطلاق می شود که حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کنند و یا مقتضای آن در تضاد با یک حکم وضعی ثابت باشد. این شروط، بدون شک فاسد هستند و مشروط علیه نه تنها مکلف به انجام آنها نیست، بلکه اجازه ی انجام آنها را هم ندارد. مساله ی مورد اختلاف آنست که آیا شروط نامشروع، مفسد عقد اصلی نیز هستند؟ فقی هانی که شرط نامشروع را مفسد دانسته اند، عموما به فقدان رکن «قصد» و «رضا» و نیز بروز «جهل به عوضین» در صورت فساد شرط استناد کرده اند و به ندرت نیز برخی «عدم مقرونیت به شرط نامشروع» را جزء شروط صحت عقد ذکر کرده اند. در مقابل، دیگران به این اشکالات مفصلا پاسخ داده اند. از نگاه این دسته از فقی هان، شرط نسبت به عقد اصلی، جنبه ی فرعیت داشته و نمی تواند در ارکان اصلی عقد ایجاد اختلال نماید. در این نوشتار تلاش شده است، قضاوت صحیحی میان این دو نظریه صورت گیرد. بنا بر دیدگاه امام خمینی (ره)، دلیلی بر اینکه شرط نامشروع فی نفسه، مبطل باشد وجود ندارد و دیگر ادله ی افساد شرط نامشروع، با توجه به ماهیت حقوقی شرط - التزام در ضمن التزام- قابل قبول نیستند و در فرض قبول نیز همه ی شروط نامشروع را در بر نمی گیرد. البته شرط ضمن عقد، همراه با یک التزام ضمنی است که مشروط له را در صورت عدم تحقق شرط، دارای اختیار فسخ عقد می گرداند یا به صورت شرط نتیجه ی ضمنی، معامله را فسخ می کند.
کلیدواژگان: شرط نامشروع، مفسدیت، صحت عقد، شرط ضمنی -
صفحات 111-126Print نوشته های اصولی نگارش یافته در یک سده ی اخیر، به هنگام بحث از ظواهر کتاب و سنت، به طور شایع، این تفصیل را به میرزای قمی(ره) نسبت می دهند که او، ظواهر کتاب و سنت را در خصوص مقصودین به افهام، حجت می داند و نسبت به غیرمقصودین، به عدم حجیت، باورمند است. اینکه آیا واقعا میرزای قمی(ره) از چنین تفصیلی سخن رانده است و اینکه او اندیشه ی خویش را درباره ی ظواهر کتاب و سنت، در چه سطحی بیان داشته است و دیگران، به چه قرائت هایی، سخن او را بازگو کرده اند و این قرائت ها تا چه اندازه با واقعیت سخن و اندیشه ی میرزای قمی(ره) در خصوص حجیت ظواهر، همانند می باشد، پرسش هایی است که پاسخ به آن ها، ساختار مقاله ی حاضر را به سامان می آورد. از این رو، نوشتار حاضر، در پژوهشی به روش توصیفی تحلیلی، به منظور واقعیت سنجی نسبت مذکور و کشف مطابق با واقع بودن قرائت های موجود از سخن میرزای قمی(ره) درباره ی حجیت ظواهر، بر این اهتمام دارد تا با روی نهادن به کتاب قوانین الاصول میرزای قمی(ره) اندیشه ی او را در خصوص حجیت ظواهر کتاب و سنت بیان دارد و آن گاه، در پی تبیین و نقد و بررسی قرائت های موجود از سخن میرزای قمی(ره) درباره ی حجیت ظواهر، نشان دهد که تفصیل منسوب به او از واقعیت حظی دارا نیست و تنها حاصل قرائتی است که برخی از علمای اصول، بر پایه ی پندار خویش از سخن میرزای قمی(ره) درباره ی حجیت ظواهر کتاب و سنت ساخته اند.
کلیدواژگان: ظواهر، ظواهر کتاب و سنت، حجیت ظواهر، تفصیل در حجیت ظواهر -
صفحات 127-146اصل تعادل ترافعی که می توان از آن تحت عنوان اصل تناظر نیز یاد کرد، از جمله اصول دادرسی عادلانه می باشد. این اصل که از اصول اولیه و مسلم دادرسی در تمامی نظام های قضایی دنیا می باشد، به این معناست که باید نسبت به طرفین مخاصمه، امکان عادلانه ی رسیدگی قضایی فراهم شود و یکی از طرفین در موقعیت برتر قرار نگیرد. بنابراین نقض این اصل سبب بی عدالتی در دادرسی می گردد. این اصل که مبنای اصلی آن عدالت طبیعی است، در اسناد بین المللی ازجمله کنوانسیون اروپایی حقوق بشر صراحتا مورد اشاره قرار گرفته درحالیکه در هیچ یک از قوانین ایران تصریح نشده هرچند از روح قوانین ایران قابل استنباط است. اصلی که گنجاندن آن در قوانین مطمئنا گامی در جهت برقراری عدالت در دادرسی قضایی می باشد. مقاله حاضر به بررسی مبنا و ماهیت این اصل در حقوق اسلام، ایران، حقوق خارجی و اسناد بین المللی می-پردازد.
کلیدواژگان: اصل تناظر، اصل تعادل ترافعی، حقوق اسلام، داوری تجاری بین المللی، آیین دادرسی مدنی -
صفحات 147-164گارانتی کالاها در تجارت از جلوه ویژه ای برخوردار است که نوع و مدت آن در اراده خریدار جهت ابتیاع کالاها، نقش بسزایی دارد. گارانتی یا ضمانت نامه اگر چه به صراحت در متون فقهی مطرح نمی باشد ولی زیر عنوان ضمان از دیرباز مورد بحث علما و فقهای اسلامی بوده است. ضرورت رضایت مشتری یا مصرف ننده کالا دغدغه دوسویه مولد و خریدار است که با هدف سود و بهره بیشتر مطرح می شود و علما و فقهای اسلامی نیز نظریات متنوعی را با دیدگاه موازین اسلامی به نفع مصرف کننده مطرح نمودند که در باب ضمان – مباحث نزدیک و در ارتباط با گارانتی- مورد بررسی قرار گرفته است. مباحث فقهی و حقوقی موید آن است که خریدار یا متعهدله از حقوق حق فسخ برخوردار است و در مقابل متعهد نیز نسبت به تعمیر، تعویض کالا و لوازم مورد نظر یا تادیه خسارت و جبران ضرر متعهدله ملتزم است.
کلیدواژگان: گارانتی، ضمان، متعهد، متعهدله
-
Pages 11-36Lesion is a serious imbalance about the value of the considerations in a contract. Aggrieved lesion can terminate the transaction. The following three conditions are necessary for the realization of lesion option: the contract is to be bilateral، the economic imbalances at the time the contract was concluded and the ignorance of swindle. Some jurists have identified the criteria for gross lesion، but، according to the famous jurists that followed by the Iranian Civil Code the usage and custom may discern it.Keywords: Option, Gross differences, Ignorance, Existed Lesion
-
Pages 37-56One of the bank contracts which is significant in both allocation and equipping of sources is limited partnership contract. The agent in this contract is considered as trustee and his claim on termination of stock without being excess or negligent is accepted. He would be agent‘s associate in both benefits and losses. Therefore this contract won’t have an economic justification in banking operations، so in order to keep limited partnership contract in banking contracts and also put the liability of stock on the agent، the Islamic researchers have suggested some solutions like condition of liability to be brought as an implicit alternative contract. However، two aspects are to be considered for validity of condition of liability; first، it should not be against the exigency of the contract of liability and second it should not be opposing with Quran and narrations. Although some are arguing about the nullity of condition of liability if it is against the exigency of contract، we will try to review and discuss about that theory based on narrations and approaches of lawyers and Islamic scholars and finally we would suggest a new theory which is called “disaccord of condition of liability with Quran in limited partnership contract”.Keywords: Limited partnership, Liability, Banking operation, Condition of act, Condition of result
-
Pages 57-84It must be understood there is a disagreement among the jurists about theft of public funds. Some of them، with regarding to Sahiheh Abdollah Ibn Sanan، believe that possession in public funds is the same as possession in trophy. Since all people share public funds، if thief steal more than his share of public funds، the governor cut off his hand. But if he steals his share of less than his share، its rule will be vice versa. But some jurists disagree with the first theory as previously mentioned. They believe it would not be cut off thief''s hand in every situation. Other jurists doubt in this rule based on the first and second theory. In this article، the authors analyzed these theories and finally they resulted that the rule about this issue related to public relief and if the thief''s action interfere with public relief which named «trying to corruption»، it can be regarded some punishments based on Ayah 33 of Surah Maedeh for the thieves.Keywords: Theft, Public funds, Trophy, Trying to corruption
-
Pages 85-110Void Clauses” are clauses that make a lawful thing unlawful or an unlawful thing lawful or its requirement is in conflict with a fixed levied sentence. Undoubtedly these clauses are void and the obligor not only doesn’t have to do them but is not allowed to do them. The disagreement point is whether void clauses are the nullifier of contract too. The jurists that have considered the illegal clause nullifies، generally referred to lack of basis of “intention” and “consent” and also the emergence of “both sides’ ignorance of properties” in case of nullifies of clause and rarely some mentioned “lack closeness to illegal clause” as a part of correctness of the contract. In contrary، the others answered to these objections in detail. In this group of jurists’ view the clause compared to the main contract has adjunct aspect and is unable to disrupt in main basis. In this article، we have tried to do a correct judgment between these two opinions. On Imam Khomeini’s view there is no reason for the illegal clause to be diriment it and the other reasons of nullifies of void clauses with regard to legal nature of the clause - obligation by the same obligation - is not acceptable and if it was accepted it wouldn’t include all the void clauses. Of course، stipulation is with a tacit obligation in which obliges able to terminate the contract in case the clause doesn’t come off or terminate the contract as the reason of the tacit of the clause.Keywords: Illegal clauses, Nullification, Correctness of the contract, Tacit clause
-
Pages 111-126This article is written with regard to the wide range of variety of votes which are discussed in the books of Usoul about the validity of Al-Zavaher for those exist in the time of verdict and the lake of the validity for those are absent in the time of verdict. Finally، is it come true the relation of this vote to Mirza Qomi as a matter of fact? This article offers the lack of actuality in a descriptive and analytical research. It is better to say that was a concept and a type of a group of Usoul scholars.Keywords: Al_Zavaher_Quran_tradition_the validity of Al Zavaher as a proof_Al_Zavaher as a proof
-
Pages 127-146The Principle of «Taadol Tarafoei» which is also referred as «Tanazaor Principle» is one of the principles of fair trial. This is as the primary principle in all judicial systems in the world. This means that there should be fair deal between parties. Hence، violating this principle causes injustice in trial. This principle which is the base of justice is indicated in international documents such as European Convention of Human Rights. However، in none of Iranian laws we don’t see it as the principle for establishing justice in judicial trial. The present article tries to study the base and nature of this principle in Islamic law and international documents.Keywords: Tanazor principle, Taadol Tarafoei principle, Islamic law, International commercial arbitration, Civil procedure
-
Pages 147-164Warranty effects are specific for the type and duration of buyer''s choice to own commodities. Guarantee or warranty، although not explicitly mentioned in religious texts، but the guaranty has long been debated by the Islamic scholars and jurists. Importance of customer''s satisfaction and buyer''s goods-producing mutual concern with the aim of further interest arise Islamic scholars and jurists with diverse opinions and views of Islam were considered beneficial to the consumers.Keywords: Warranty, Guaranty, Moteahaed. Moteahed Lah
©2000-2024 magiran.com All Rights Reserved.