بررسی فقهی حقوقی مبنا و ماهیت حریم

حریم در مقررات موجود کارکرد ویژه‏ای دارد. مقررات مختلفی ذیل موضوع حریم وجود دارد که هریک از آنها به مقتضای موضوع خود، حریم را متناسب با آن به کار برده است. از آنجایی که قانونگذار در قوانین مختلف از رویه یکسانی پیروی ننموده، ماهیت و مبنای حقوقی حریم مبهم باقی مانده است.
در مواد 137 و 138 قانون مدنی، به پیروی از نظر مشهور فقی هان، بر اندازه برخی از حریم ها تاکید شده است؛ حال آنکه در دیگر مقررات گاهی نظریه مشهور پذیرفته شده و در برخی موارد به حکم ضرورت از آن تخطی شده است.
افزون بر این، ماده 136 همان قانون، مبنای حریم را کمال انتفاع و در ماده 139 جلوگیری از ضرر دانسته است. از این رو، وجه منطقی جمع دو ماده ذکرشده با تردید روبه روست. از آنجایی که در صورت وجود ابهام در مقررات قانونی، قاضی موظف است با مراجعه به منابع معتبر فقهی حکم مسئله را استنباط نماید، می توان گفت: براساس ضوابط و اصول فقهی، مبنای کمال انتفاع با درنظر گرفتن ملک ذوالحریم و بدون ملاحظه املاک یا مالکان یا حریم دیگران است. باوجود این، مبنای جلوگیری از ضرر در صورتی مطرح می‏گردد که پای حق دیگری به میان آید. در صورت تعارض میان کمال انتفاع و ضرر، قاعده لاضرر مقدم می گردد.