نشریه نقد و تحلیل آرای قضایی
پیاپی 2 (پاییز و زمستان 1401)

مقالات این شماره از «دوفصلنامه» همگی به افتخار و احترام استاد اندیشمند دکتر ناصر کاتوزیان تهیه شده تا همزمان با هشتمین سالگرد درگذشت آن حقوق دان نامور منتشر شود که البته اکنون با کمی تاخیر به انجام رسیده است. ابتکار تقدیم این شماره به استاد را مدیر مسوول محترم نشریه مطرح کرده اند و جناب آقای دکتر حسن محسنی عضو محترم هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه تهران، بار برنامه ریزی و نظارت بر تدوین مقالات را به عهده داشتند که شایسته است از هردو استاد و نیز همه داورانی که مقالات را داوری کردند سپاسگزاری کنیم.باری، استاد دکتر کاتوزیان از چهره های درخشان حقوق ایران و پر تلاش ترین مولف موفق بویژه در حوزه حقوق مدنی و حقوق خصوصی ایران است. به یاد دارم که زمانی در سالهای پایانی عمر گفتند که «خودم هم نمی دانم که چگونه توانسته ام نزدیک به 45 اثر نسبتا پرحجم حقوقی تالیف کنم و با خود فکر می کنم که تنها ورق زدن اوراق این کتابها مدتها وقت لازم خواهد داشت». و این را البته از تواضع اشاره نکردند که آن هم آثاری که در عالی ترین سطوح دقت و استقراء و پژوهش است. اکنون وضع به گونه ای است که هیچ پژوهش حقوق خصوصی در حقوق ایران نمی توان تصور کرد که از آثار دکتر کاتوزیان بی نیاز باشد.به هر حال، تلاش دکتر کاتوزیان برای پرورش و گسترش حقوق جوان ایران انجام شد و آثار و ثمرات ارزشمند خود را بر جا گذاشت. گامهای بلندی که در دهه های اخیر استادان بعدی برداشته و برمی دارند مرهون پایه هایی است که استادان گذشته به پا کرده اند. واقعیت این است که حقوق ایران هنوز بسیار جوان و نیازمند اندیشه هاست. اثبات این مدعا دلایل طولانی و فلسفی نمی خواهد. اگر بخواهیم بدانیم که در دانش ساخت خودرو در کجا هستیم باید خودروهایی را که می سازیم ببینیم. اگر بخواهیم دانش ساختمان سازی یا راهسازی یا داروسازی خود را ارزیابی کنیم باید ببینیم که ساختمانها و راه ها و داروهایمان چگونه است. حقوق هم همین طور است. باید ببینیم که دادسراها و دادگاه ها و دیوانها و قانونها چگونه اند.البته چون در جهان نسبیها و نسبیتها زندگی می کنیم باید ببینیم خود را با چه تاریخها و چه جغرافیاهایی مقایسه می کنیم. هیچ تردیدی وجود ندارد که وضع روزگار ما بسیار بهتر از دوران قبل از مشروطه است و هیچ شک نیست که ما اکنون از دانشی به نام دانش حقوق برخوردار شده ایم. شک نیست که نهادها و تاسیسات پیشرفته حقوقی و قانونی داریم: دیوان عالی کشور، دیوان عدالت اداری، دادگاه های بدوی و تجدید نظر، تفکیک قوا، حقوق اساسی، قانون اساسی و قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری و مانند اینها. همه این نهادها و تاسیسات فلسفه هایی دارند که در سرزمینهای دیگر پیدا و بارور و معنی دار شده اند و کارآمدی دارند. اکنون اگر آمده ایم و این خودروها و هواپیماهای پیشرفته را وارد کرده ایم باید کار با آنها را بدانیم. نمی توان یک هواپیما را به راننده یک خودرو سواری یا یک مکانیک موتورسیکلت داد و انتظار داشت که آنها را برانند یا تعمیر کنند. کارکرد موفق این تاسیسات موکول به آن است که دست اندرکاران آنها از آن مبانی و فلسفه ها باخبر باشند و بدانند که این دستگاه حقوق و دادرسی چگونه روشن می شود و چگونه به راه می افتد و چگونه کار می کند.اگر از دستاوردهای سرزمینهای دیگر در ساخت هواپیما ها و موبایلها و ماهواره ها و قطارها و کشتیها بهره می بریم و تلاش می کنیم تا آنها را بتوانیم بسازیم الزامات کار با آنها را نیز باید بدانیم. دانش حقوق به سرعت در حال توسعه و گسترش است. برخی دولتهای مدرن آن قدر سازمان و سامان پیدا کرده اند که دستگاه حکومت و ادارات آنها خود به خود و بدون آن که موقوف به اراده افراد باشد در حال چرخش و تحول و توسعه است. در چنین سیستمی دیگر لازم است که «پیران خردمند و با تجربه» اوضاع را به دست بگیرند. جوانان سمتهای نخست وزیری و وزارت و دولت را به عهده دارند چرا که دیگر لازم نیست که کارهای مهمی انجام بدهند. قطاری به راه افتاده و حتی بی راننده مسافران را به مقصد می رساند. به این نکته باید توجه کنیم که ارایه ابتکار و خلاقیت کار آسانی نیست و تحولات اساسی اجتماعی و توسعه، بویژه اگر قرار باشد الگوهای جدید ارایه کند، بیش از آن که در گرو دانشهای فنی و تجربی باشد مستلزم تقویت شاخه های علوم انسانی و بویژه فلسفه و حقوق است. دانش حقوق صرفا مجموعه مطالب موجود در کتابهای حقوقی نیست بلکه تحقق عینی و واقعی و خارجی یافته های حقوقی است. البته تا زمانی که آثار حقوقی فراوان یافت نشود به بیرون تراوش نمی کند و آن چه در بیرون می تراود همه آن چیزهایی نیست که در کتابها هست. پس آن آثار باید چنان افزون شوند که طراوت آن چه به بیرون می تراود مشام جان را تازه کند و از یک جامعه بیگانه از حقوق، یک جامعه حقوقی بسازد. جامعه حقوقی یعنی جامعه ای که بر مدار حقوق می چرخد، حقوق در آن رایج و روان است. سکه رایج آن جامعه، حقوق است و همه جا از حقوق سخن می گویند. این را هم البته باید اذعان کنیم که جامعه های حقوقی فراوان نیستند. قطعا بیش از نیمی از کشورهای جهان در آرزوی حقوقی شدن هستند. آنها هم که حقوقی شده اند به یکباره و یکشبه نشده اند. چند قرن از آغاز دوران مدرن گذشته است و اکنون از دوران پسامدرن سخن می گویند. یک مشکل اساسی در کشورهای «در آرزو» این است که گمان می کنند که در دوران پسامدرن هستند.ارزش مهم کار دکتر ناصر کاتوزیان حجم کارهای اثرگذار اوست که یک تنه کار ده ها حقوق دان زبده را به عهده گرفت. روانش شاد باد.

چه کاری می تواند مقام و منزلت استاد روان شاد، زنده دل دکتر کاتوزیان را نشان دهد؟ جایگاه استادی را که در همه دوران پر ارج زندگانی خود به دانش پرداخته است را چگونه باید نمایان ساخت که در خور باشد؟ او را که شاگرد استادان بزرگ و در یک کلام، استاد استادان بوده و است را چه گونه باید شناساند؟ سیمای کسی که به جای ثروت اندوزی و جاه طلبی، پژوهش و آموزش، نگارش کتب اثرگذار و مقاله های ژرف را ترجیح داده و شاگرد و استادپروی را پیشه کرده بود، در نظر دیگران و بویژه کسانی که او را ندیده اند و تنها آثار وی را خوانده اند، چگونه باید نمایان شود؟ آیندگان تاثیرگذاری استاد دکتر کاتوزیان را در چه می بینند؟ و چندین و چند پرسش دیگر که نگارنده همواره به دنبال یافتن پاسخی برای آنها بوده است؛ پاسخی که ذهن جستجوگر پژوهشگران و دانشجویان را قانع کند. به باور نگارنده، تنها راه پاسخ گفتن به این پرسشها، تلاش و کوشش در راه و مسیر استاد است؛ دانش و اولویت دادن به آن در همه کارها و امور. این گونه بود که برای بزرگداشت هشتمین سالگرد رحلت استاد، تصمیم گرفته شد تا مجموعه ای از مقالات برای پاس داشت مقام استاد تهیه و تدوین شود. هدف این نبود که الزاما از کسانی که پیش از این بخت اهدای مقاله به استاد را چه در زمان حیات و چه پس از رحلت ایشان، به واسطه ارادت و یا شاگردی مستقیم داشته اند، برای این کار دعوت شود بلکه این بار کوشش شد، از کسانی که خود را شاگرد استاد فقید می دانند خواسته شود مقاله ای تهیه و پیش کش کنند. همچنین این بار، مقصود دیگری هم در میان بود؛ پرداختن به رویه قضایی و نقد آن با همان روش و شیوه ای که استاد در کتاب «توجیه و نقد رویه قضایی» به کار برده اند. هم نقد رویه قضایی و هم توجیه آن. کوشش شد اندیشه استاد کاتوزیان هم در نقد و توجیه رویه قضایی و هم در کار علمی توسط کسانی که ای بسا توفیق درک مستقیم محضر ایشان را نداشته اند ولی خود را شاگرد استاد می دانند، ادامه یابد تا بار دیگر نشان داده شود که استاد کاتوزیان در دانش حقوق ایران و در میان حقوق دانان، زنده و جاوید است و همواره چون دماوند بلندترین چکاد حقوق ایران خواهد ماند. برای رسیدن به این اهداف، کار انتخاب رایها و توزیع آن میان پژوهشگران به سرعت انجام شد و این از نظر نگارنده، نشان دهنده ارج و جایگاه استاد کاتوزیان و نفوذ معنوی آن در دل دوستداران وی است. رایهایی که در این مجموعه برای توجیه و نقد برگزیده شده، عمدتا به انتخاب نگارنده این مقدمه گزینش شده و اگر خوانندگان محترم می بینند که شمار رایها در حوزه حقوق آیین دادرسی یا حقوق آیینیک رایها بیشتر است، علت همان نگاه نگارنده بوده است. در یک تقسیم بندی کلی محتوای رایهای این مجموعه اهدایی را می شود به دو دسته بخش کرد: حقوق آیین دادرسی و حقوق آیینیک حقوق آیین دادرسی و چاره های قضایی برای اجرای حقوق ماهوی دسته اول خود به چند بخش دیگر تقسیم شده است: حقوق آیین دادرسی: (صلاحیت؛ انواع دعاوی؛ انتقال دعوا) - حقوق آیین دادرسی: (حقوق اساسی؛ امر قضاوت شده؛ طرق شکایت) - حقوق آیینهای دادرسی: (داوری- حقوق آیینهای دادرسی: دادسرا). همچنین دسته دوم نیز به چندین بخش قابل تقسیم است: حقوق مدنی (مسولیت مدنی؛ عقود و قراردادها) - حقوق خانواده (حقوق اثبات؛ حقوق بین الملل خصوصی؛ آیین دادرسی دعاوی خانواده؛ حقوق فرزند و پدر و مادر)- حقوق بازرگانی (علامت تجاری؛ حقوق شرکتها)- حقوق اجتماعی (حق بیمه در حقوق کار؛ مسولیت شهرداری). در همه این نوشته ها تلاش شده، هدف استاد در توجیه و نقد رویه قضایی که حل پرسشها و رفع چالشهای حقوقی و قضایی است، مبنای کار باشد به گونه ای که خوانندگان با مطالعه رایهای نقد و بررسی شده در این نوشته، هم با برخی از کاستیهای موجود در نظام قضایی ایران آشنا شوند و هم راهکارهای جبران آنها را بشناسند. رویه قضایی به عنوان جایی که به پرسشهای مردم در قالب دعاوی آنان پاسخ داده می شود، جولانگاه بزرگی است برای تولید پرسشهای نو در هر نظام حقوقی. این پرسشها، به پاسخهای نو نیز نیاز دارند که بخشی از آن به سبب کم محدودیتهای طبیعی کار قضایی، باید با توجیه و نقد رویه قضایی از نگاه دکترین حقوقی تامین شود. به باور نگارنده اگر حقوق دانان با تاسی از اندیشه استاد دکتر کاتوزیان تلاش کنند خون حقوق زنده را در رگ های پیکر حقوق ایران جاری کنند و با پاسخ دادن به پرسشهای نظام قضایی موجب تداوم حرکت و پویایی در علم حقوق شوند، در راه استاد کاتوزیان قدم گذاشته اند. نگارنده پژوهشگران را به مطالعه مقالات اهدا شده به استاد در این مجموعه دعوت می کند و از همه همکارانی که در نگارش مقالات دعوت این جانب را پذیرفتند صمیمانه تشکر می کند. همچنین بر نویسنده واجب است تا از هیات تحریریه و سردبیر دو فصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی کمال سپاس و قدردانی را داشته باشد که کار پذیرش مقالات و داوری آنها را به سرعت انجام دادند و با این نگاه و کار، گام بزرگی برای بزرگداشت مقام استاد دکتر کاتوزیان برداشتند.

روز 11 شهریور ماه سال 1383 جامعه حقوقی ایران استادی را از دست داد که بیش از 60سال عمر گرانبهای خودرا صرف تحقیق و تعلیم در راه پیشرفت علم و حقوق کرد. تالیف حدود 50اثر گرانبها، صدها مقاله، تعلیم وتربیت هزاران دانشجو که تعدادی از آنان جزو استادان نام آور در حقوق و قضات و حقوق دانان برجسته کشور هستند، حاصل آن است.ناگفته نماند که دوران تحصیل و رشد دکتر کاتوزیان در علم حقوق هم زمان بود با حضور استادانی هم چون سید حسن امامی، دکتر متین دفتری، آیت الله سنگلچی، استاد محمود شهابی، دکتر سنجابی، دکتر شایگان، دکتر موسی عمید و استادان دیگری که هر یک ستاره درخشانی در رشته مربوط به خود بودند.استعداد و علاقه ذاتی روانشاد دکتر کاتوزیان به علم و تشویق و راهنمایهای پدر بزرگوار ایشان مرحوم ابوالفضل تهرانی که از وکلای مشهور دادگستری و یکی از اعضای تشکیل دهنده جمعیت وکلا در سال 1300 شمسی بوده است (این جمعیت هسته مرکزی و اولیه کانون وکلا در سالهای بعدی شد.) تاثیر فراوانی در علاقه و انتخاب رشته حقوق توسط دکتر کاتوزیان داشته است.بعدها که نام خانوادگی اجباری شد به پیشنهاد عموی ایشان مرحوم محمد علی تهرانی فامیل کاتوزیان را برگزیدند. محمد علی کاتوزیان عمو و پدر همسر گرامی دکتر کاتوزیان از رجال برجسته دوران مشروطیت بوده و با سران مشروطه خواه مراوده داشته و مشاهدات روزانه خود را از انقلاب مشروطه یادداشت می کرده است که تحت عنوان تاریخ انقلاب مشروطیت ایران به کوشش و مقدمه فاضلانه استاد دکتر ناصر کاتوزیان در سال 1388 چاپ و منتشر شد که یکی از منابع مهم و معتبر دوران مشروطیت است. علاوه بر آن مرحوم محمدعلی کاتوزیان از رجال فرهنگی، سیاسی دوران قاچار و پهلوی اول بوده است. ایشان در دوره اول به نمایندگی مردم تهران و دو دوره پنجم به نمایندگی از طرف مردم تبریز در مجلس شورای ملی انتخاب شده است و چند سال نیز رییس مدرسه دارالفنون بوده است.دکتر کاتوزیان در چنین خانواده ای چشم به جهان گشور و رشد کرد و درخشید. به قول شیخ الاجل سعدی «همه قبیله او عالمان دین بودند» گوهری تابناک شد که به گفته لسان الغیب خواجه شیراز «گوهر پاک بباید که شود قابل فیض/ ورنه هر سنگ و گلی لوءلوء مرجان نشود.وانش شاد و راهش پاینده باد.اما ارتباط نگارنده با استاد در ابتدا همان رابطه هزاران تحصیل کرده حقوق بود که از برکت وجود ایشان فیض برده و از کلاسهای پربار ایشان استفاده کرده اند.سال 1352 کار قضایی را در دادگاه های بخش تهران شروع کردم. سال بعد در کنکور فوق لیسلانس حقوق خصوصی پذیرفته شدم. استاد در این دوره، مسوولیت مدنی تدریس می کردند با توجه به تعداد اندک دانشجویان به طور معمول ارتباط استادان با دانشجویان بیشتر و نزدیک تر می شود. به خصوص که نگارنده علاوه بر سیوالات درسی مشکلات و معضلات بعضی از پرونده های قضایی را با ایشان مطرح می کردم و با نهایت لطف راه حل ارایه می دادند.از همان دوران، یکی از دغدغه های مهم استاد ایجاد موسسه و یا نهادی تحت عنوان «نقد و بررسی رویه قضایی» بود. که همیشه مطرح می کردند. به خاطر دارم در سال 1366 که در اداره حقوقی قوه قضاییه اشتغال داشتم، نظر و دغدغه استاد را در این زمینه با مسوولان وقت اداره حقوقی و معاونت حقوقی قوه قضاییه مطرح کردم. همگی استقبال و تحسین کردند لیکن به عدر نبودن بودجه تشکیل چنین نهادی در معاونت حقوقی که از ضروریات بود سر نگرفت.سرانجام به فکر افتادند تا به طور خصوصی نهاد و نقد و بررسی رویه قضایی را راه اندازی کنند. با چند نفر از وکلای دادگستری و علاقه مندانی که امکانات مالی داشتند، مذاکراه شد تا بودجه ای تهیه و امتیاز نشریه ای گرفته شود و به استادان و فضلایی که آراء را نقد و بررسی کنند حق الزحمه پرداخت شود. اساسنامه ای هم تهیه شد، هیات امنا تعیین شدند اما آن هم به نتیجه نرسید و آرزوی دیرینه استاد تحقق نیافت.سرانجام ایشان شخصا به نقد آراء قضایی اقدام کردند و حدود چهل رای از آراء مهم دادگاه ها، دیوان عالی کشور و هیات عمومی را نقد و تحلیل کردند و در سال 1378 کتابی با همین عنوان منتشر شد.اکنون جای بسی خوشوقتی است که پژوهشکده حقوق و قانون ایران با همت و پشتکار جناب آقای محمد درویش زاده و همکاران گرامی ایشان، دومین دوفصلنامه نقد و تحلیل آراء قضایی را در آستانه هشتمین سالگرد درگذشت استاد فقید دکتر کاتوزیان ویژه نامه اهدایی به ایشان را منتشر می کنند. به طور قطع و یقین روان استاد از این اقدام شایسته شاد خواهد شد. این جانب به سهم خود از مسوولان محترم پژوهشکده حقوق و قانون ایران سپاس بیکران دارم.

در این نوشتار ضمن اشاره به پیش گامی استاد کاتوزیان در پدیداری آثار علمی با محوریت «توجیه و نقد آراء قضایی» اشاره ای می شود به تفاوت معنایی میان دو مفهوم «فضل تقدم» با «تقدم فضل»، در ادامه «فضل تقدم» در این شیوه مختص استاد کاتوزیان اعلام واین سوال مطرح می شود که آیا فضیلت «برین بودن» یا «تقدم فضل» نیز همانند «فضل تقدم» در این زمینه همواره با استاد کاتوزیان خواهد بود؟ در پاسخ به این سوال سه دلیل یا شاهد آورده شده و نتیجه گرفته می شود که فضیلت «برین بودن» و «تقدم فضل» می تواند به نسلهای پس از استاد کاتوزیان اختصاص یابد و لذا «رسالت اکنون» برای جمعیت حقوقی ایران آن است که به منظور نیل به فضیلت «برین بودن» و کسب جایگاه «فضل تقدم» در نقد و تحلیل آراء قضایی بکوشند.1- مقایسه کاتوزیان و اکنونیان در ارتباط با نقد و تحلیل آراء قضایی:اکنون توجه علمی و پژوهشی به مقوله «رای قضایی» و «رویه قضایی» فراوان شده است. مواد قانون، آیین نامه ها و شیوه نامه های اجرایی و عملی، زمینه انجام نقد و تحلیل آراء قضایی را تسهیل و ترویج کرده اند. همچنین کتابها و نشریات متعددی در ارتباط با نقد و تحلیل آراء قضایی به تحریر در آمده است هرچند مخالفتها و نگرشهای انقباضی نیز گاه در این زمینه وجود دارد، اما کاروان تحلیل و نقد آراء قضایی، با شتاب به پیش می رود و گزارشی از مشاهده شایست و ناشایست در آراء قضایی به جای می گذارد، تا در دل تاریخ علمی این سرزمین ماندگار شود.درزمانی که استاد کاتوزیان، دامن همت به کمر زد و پدیدآوری آثاری را در ارتباط با نقد و تحلیل آرای قضایی و سامان دهی و توجیه رویه قضایی دنبال کرد، نه ظرفیتهای قانونی مساعد و حمایت کننده ای وجود داشت و نه نمونه ها و مصادیقی در این زمینه پدید آمده بود.2- فضل تقدم استاد کاتوزیان و شناور بودن تقدم و فضل در نقد و تحلیل آراء قضایی:بنابر آن چه گذشت فضل تقدم یا فضیلت پیش گامی در پیدایی این مسیر؛ یقینا با ایشان است و کسی را در این فضیلت هم پای او نمی شناسیم. اما آیا تقدم فضل و «فضیلت برین بودن» هم با ایشان بوده و خواهد بود؟ آیا پدیداری آثار حقوقی و توسعه ادبیات حقوقی با محوریت نقد و تحلیل آراء قضایی به عمق اندیشه ورزی ایشان خواهد رسید و از آن هم فزونتر خواهد رفت؟سه دلیل برای پاسخ مثبت به این سوال دارم.اولین دلیل؛ خاطره ای است که در محضر ایشان در سالهای پایانی عمر شریفشان داشتم. روزی که به اتفاق بعضی از دوستان و همکاران به منزلشان مشرف شده بودم، ضمن صحبت در مباحث مختلف، ایشان از پدیداری شاگردان و نسل جدیدی از دانشیان حقوق این سرزمین اظهار خشنودی کردند و امید خودشان را به شاگردان و پژوهشگران جوان عرصه حقوق، با مسرت ابراز داشتند و فرمودند که:«یقینا نسل بعدی حقوق مسیری بهتر پیش رو دارند و افرادی توان مندتر از من خواهند بود. به آنان بیش از خودم امیدوارم. زیرا؛ در زمان ما، شرایط به گونه ای بود که ما مجبور بودیم در حاشیه کتابهای چاپ سنگی به سختی و با صعوبت محتوا را پیدا کنیم»[3]سپس با لبخندی طنزآمیز فرمودند:«باید از درخت بالا می رفتیم، از این شاخه به آن شاخه می شدیم و گاه از شاخه ای پایین می پریدیم و گاه سقوط می کردیم تا یک نظر فقهی را بفهمیم. اما اکنون شیوه های آموزش، متون آموزشی، نظریه های حقوقی و فقهی توسعه یافته اند و سرعت و سهولت یادگیری، تحلیل و تامل نظریه های حقوقی تسهیل شده است.»[4]پس دلیل اول؛ آن است که استاد با شناختی که از نسل جدید پژوهشگران حقوق داشتند مطمین بودند به پدید آمدن آثاری فاخرتر و متقن تر در حوزه حقوق و امید به توسعه حقوق را در خود زنده داشتند.دلیل دوم؛ گزارش تاریخ علم است مطابق این

اگرچه همیشه فضل تقدم و «فضیلت پیش گامی» در جایگاه خود ستودنی بوده است، اما در تاریخ علم هیچ گاه «فضل تابد» و فضیلت ابدی برای گذشتگان باقی نمانده است همواره به مصداق «دست بالای دست بسیار است»، شاهد توسعه و تکامل اندیشه ها بوده ایم و این همان «تقدم فضل» است که بر «فضل تقدم» پیشی گرفته است.دلیل سوم؛ اثر حاضر و مجموعه هایی نظیر آن است. این مجموعه اگرچه به خواستاری و کوشش یکی از شاگردان موفق استاد کاتوزیان یعنی دکتر حسن محسنی فراهم آمده است، اما غالب نویسندگان این مقالات افرادی هستند که به لحاظ سنی موفق به درک مستقیم محضر استاد کاتوزیان نشده اند. اینان همان نسل نوخواسته و نواندیشی هستند که مسیر آغاز شده توسط استاد را پی گرفته و قدر آن را دانسته اند. و این، یعنی که راه استاد ادامه دارد و همین «ادامه داشتن» است که امید به توسعه و تکامل این راه را زنده می دارد و آینده آن را فربه تر از امروز می نمایاند. پس باید به تکاپو و توجهی که اکنون برای تکمیل و توسعه مسیرهای آغاز شده توسط استادان بزرگ حقوق ایران وجود دارد، امیدوار بود.3- رسالت کنونی جمعیت حقوقی ایران برای کسب تقدم فضل در نقد و تحلیل آراء قضایی:بر این اساس؛ سوالی مطرح است که اکنون جامعه حقوقی ایران با چه رسالت و وظیفه ای مواجه هستند؟ چگونه می توان با پاس داشت «فضل تقدم» و فضیلت پیش گامی استاد به «فضیلتی برین» دست یافت؟ چگونه می توان با ارایه تحلیل و پژوهشهای بالاتر و عمیق تر مسیر آغاز شده توسط آن سفر کرده و استاد بلند مرتبه را توسعه داد و آرزوی دیرینه ایشان را در زمینه ارتقای سطح دانش حقوق بومی با استفاده از آراء قضایی فراهم کرد؟ به گمان این جانب، یکی از زمینه های تحقق این آرمان زمانی خواهد بود که، «نقد و تحلیل آراء قضایی» مدار تولید و تحول در آثار و ادبیات حقوقی باشد. به عبارت دیگر؛ زمانی که پدیداری آثار و ادبیات حقوقی با محوریت رای قضایی امری رایج شود و آراء تکرارپذیر دادگاه ها و آراء فاخر، یا حتی آراء نادر دادگاه ها، در چرخه بحث و بررسی قرار گیرند و سرفصلهای آموزشی از میان آنها برآید و محتوای کتب درسی، موضوعات پژوهشی و مقالات علمی، افزون بر شیوه های کلاسیک، با محوریت رای قضایی نیز تنظیم شود در این صورت زمینه تولید دانش بومی و توسعه و تعمیق دانش حقوق فراهم شده است و شیوه ای نوین در تولید ادبیات حقوقی پدید آمده است که تحقق آرمان و آرزوی استاد را نیز در دسترس قرار خواهد داد و آن گاه زمینه پدید آمدن فضیلت برتر و تقدم فضل فراهم خواهد شد.نشریه نقد و تحلیل آراء قضایی، برای تحقق چنین آرمانی پدید آمده است و هیات تحریریه این نشریه و سردبیر ارجمند آن، با سابقه ای که در صدور آراء قضایی دارند، در پی آنند تا در نهایت زمینه پدیداری «فضایل علمی برین» را از طریق ترویج و توسعه آثار حقوقی با محوریت آراء قضایی، فراهم کند.دوست ارجمند من، دکتر حسن محسنی نیز بر همین پایه در پیدایی این مجموعه سعی بلیغ کرده و زحماتی فراوان کشیده اند و هیات تحریریه و داوران منتخب نشریه نیز با اصلاحات پیشنهادی خود بر غنای متفاوت افزوده اند تا به هدف استاد جامه عمل بپوشند. امید آن که از میان صاحبان این آثار تولد، فضیلت برین و تقدم فضل، با شیوه نقد و تحلیل آراء قضایی را شاهد باشیم و دانش حقوق بومی را از این منظر توسعه و تعمیق بخشیم. بعون الله تعالییقیقنا تحقق این مهم، در گرو آن است که دانشیان حقوق، اهمیت رسالت کنونی و مسیر طی شده را دریابند و به وظیفه و شرایط خود توجه کنند و آن گونه که سهراب سپهری گفت توجه کنند که:«زندگی درک همین اکنون است... / تو نه در دیروزی و نه در فردایی.ظرف امروز، پر از بودن توست.../ زندگی فهم نفهمیدنهاست.زندگی، پنجره ای باز به دنیای وجود/ تا که این پنجره باز است جهانی با ماست.آسمان، نور، خدا، عشق، سعادت با ماست.فرصت بازی این پنجره را دریابیم/ در نبندیم به نور، در نبندیم به آرامش پر مهر نسیم.پرده از ساحت دل برگیریم/ رو به این پنجره با شوق سلامی بکنیم...» [1]. و او به خاطر پیش گامی، فضیلتی را حایز است که مستحق ثنای جمیل من است.[2]. ابوعبدالله، جمال الدین، محمد بن عبدالله بن مالک طالع چیانی، متوفای 672 قمری، معروف به ابن مالک، از بزرگترین علمای تاریخ علم نحو است. یکی از کتابهای او در علم نحو، با نام الفیه یا الخلاصه مشتمل بر هزار بیت شعر، در قواعد علم نحو است. بر این کتاب بیش از 50 عنوان شرح نوشته شده است و صدها عنوان مقاله و پایان نامه در ارتباط با این کتاب به تحریر درآمده است. این کتاب در طول هشت قرن گذشته یکی از پایه ای ترین منابع آموزشی در نظامهای آموزشی سنتی حوزه علمیه بوده و در مدارس اسلامی از هند و پاکستان و عراق و اندونزی و ایران رایج و فراگیر شده است. بیت مزبور از ابیات آغازین الفیه در مقایسه اثرش با الفیه ابن معطی است.[3]. نقل به مضمون از جلسه حضوری نگارنده با استاد.[4]. همان.

منطوق رای وحدت رویه شماره 810 مورخ 4/3/1400 هیات عمومی دیوان عالی کشور این است که هرگاه معاملات متعددی در طول یکدیگر بر مبیع واقع شود و معامله اول با اعمال خیار تخلف از شرط (عدم پرداخت اقساط ثمن در مواعد مقرر) منحل شود، به دلیل وجود شرط ضمنی مبنی بر بقای عین یا عدم انجام تصرفات ناقله در مبیع، و نیز به حکم عرف که جزیی از عقد و به منزله ذکر در قرارداد است، و بدین جهت که خریدار واقعا یا فرضا از وجود حق فسخ و امکان بازگشت مبیع مطلع بوده است، فروشنده نخست می تواند با انحلال قرارداد اول، مبیع را از ایادی بعدی مسترد کند. از تعلیل مندرج در رای و مفهوم مخالف آن چنین فهمیده می شود که چنان چه قرارداد اول شفاهی بوده است و امکان اطلاع خریدار از خیار تخلف از شرط وجود نداشته یا این که پس از انعقاد قرارداد نخست، در قالب توافق مستقل یا شرط الحاقی، فسخ قرارداد در اثر تخلف از شروط مورد تواق امکان پذیر شود، بدون این که در قرارداد نخست بدان تصریح شده باشد، انحلال قرارداد اول تاثیری بر قراردادهای بعدی ندارد. وانگهی، اقاله معامله نخست موجب بی اعتباری قراردادهای بعدی نمی شود. همچنین، مفاد رای وحدت رویه اختصاص به «عقد بیع» و «خیار تخلف شرط» ندارد؛ بلکه در «تمام معاملات» و «کلیه خیارهای قراردادی» و نیز در مورد «شرط فاسخ» قابل اجراست؛ اما در خیارهای قانونی، انحلال قرارداد اول باعث بطلان یا انفساخ عقود لاحق نمی شود؛ نتیجه ای که بسیاری از فقهای امامیه و برخی از حقوق دانان نیز آن را تایید کرده اند و از ملاک مواد پراکنده قانون مدنی هم برمی آید. به علاوه، اگرچه در رای وحدت رویه، وضعیت معاملات بعدی در صورت انحلال قرارداد نخست مشخص نشده است، اما در خیارهای قراردادی، معاملات بعدی را باید «مراعی» شمرد و با انحلال قرارداد اول، از همان تاریخ و با رد بایع نخست، عقود لاحق باطل می شود.

یکی از موضوعات چالش برانگیز و مبتلا به در بحث پرونده های مطروحه با موضوع اراضی موات، وضعیت حقوقی اراضی است که نوعیت آنها در پی اعتراض مالک اولیه به نظر هیات تشخیص، تغییر پیداکرده و منتهی به ابطال سند مالکیت ثانویه به نام دولت با نمایندگی سازمان زمین شهری (اداره کل راه و شهرسازی استان) می شود. در چنین مواردی از سویی تصرفات ایام مالکیت دولت در اراضی با عنایت به نوعیت اراضی و سند صادر شده، مالکانه و قانونی بوده است و البته عمدتا حاکمیتی، و از سوی دیگر با پذیرش اعتراض مالک و اثر قهقهرایی رای صادر شده و لزوم اعاده وضع به حالت سابق، ایجاب عدالت، تامین حقوق حقه مالک اولیه است که می تواند حسب مورد خلع ید و تحویل ملک مورد ترافع به مالک اولیه و یا پرداخت بهای آن و یا تحویل معوض آن باشد. در این میان برای قضاوت و تصمیم قضایی چالشهای متفاوتی امکان رخداد دارد که رای مورد بررسی یکی از آنهاست. از آن جا که با صدور رای تغییر نوعیت اراضی از موات به بایر و دایر و اثر قهقهرایی چنین رایی، اساس تصرفات و انتفاع دولت از اراضی موصوف مبنای قانونی خود را از دست می دهد به نظر می رسد دادنامه صادرشده از سوی شعبه 211 دادگاه عمومی که با اصلاح مبنای صدور به تایید شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران رسیده است، دایر بر الزام شرکت راه آهن شهری تهران (مترو) به پرداخت بهای روز ملک ضمن انتقاد به مبانی آراء صادر شده، درست و تایید شدنی باشد.

انتقال دعوا به این معناست که حق اقامه دعوا و ادامه جریان دادرسی از شخصی به شخص دیگر منتقل شده و منتقل الیه قایم مقام منتقل عنه شود. قوانین آیین دادرسی درباره انتقال ارادی، حکمی ندارند و این امر موجب، تفسیرهای متفاوتی شده است: برخی دادگاه ها انتقال دعوا به طور ارادی را نمی پذیرند؛ پس از انتقال «موضوع دعوا» در جریان دادرسی، به لحاظ این که خواهان ذی نفع نیست، قرار «رد دعوا» صادر می کنند. برخی دادگاه ها، انتقال دعوا را می پذیرند و منتقل الیه را طرف دعوا می دانند. با توجه به ماده 105 قانون آیین دادرسی مدنی در مورد انتقال قهری و بند 6 ماده 84 همان قانون و تبصره و ماده 42 قانون ثبت و بند یک ماده 26 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و مواد قانونی پراکنده دیگر، اصل قایم مقامی، ضوابط و قواعدی مانند: ذی نفع بودن متداعیین، اعتبار امر مختومه، تبعیت فرع از اصل، قاعده تسلیط و دکترین حقوقی و برخی آراء دادگاه ها، بویژه آراء مراجع عالی قضایی، به نظرمی رسد «انتقال دعوای ارادی» همانند انتقال دعوای قهری در نظام حقوقی ایران پذیرفته شده است. پذیرفتن انتقال دعوا، مانع اطاله دادرسی و تحمیل هزینه دادرسی مضاعف بر اصحاب دعوا می شود.

در این نوشتار به نقد و تبیین دادنامه صادر شده از شعبه 58 دیوان عدالت اداری ونیز دادنامه صادر شده از شعبه 16تجدیدنظر دیوان پرداخته شده است. موضوع پرونده، شکایت بازمانده کارگر متوفی از سازمان تامین اجتماعی شعبه تهران با موضوعیت الزام طرف شکایت به احتساب حق بیمه ایام اشتغال نظر به ماده 148 قانون کار طی دادنامه مورخ 23/10/93 هیات حل اختلاف است. این رای با توجه به سرپرست بودن کارگر متوفی و ایجاد مشکلات معیشتی برای بازماندگان و همچنین حفظ منافع سازمان تامین اجتماعی و جلوگیری از ایجاد رویه عمومی برای بی توجهی و خروج کارفرمایان از مسوولیت ذاتی خود و عدم تحمیل به سازمان تامین اجتماعی به عنوان یک سازمان دولتی که می باید با حفظ و تقویت منابع مالی، حمایت های گسترده ای برای جامعه هدف مطالبه گر داشته باشد، حایز اهمیت است. ابتدا برخی نکات و ایرادات شکلی در دادنامه را مورد بحث قرارداده و با بررسی برخی نکات ماهوی در این رای باتوجه به شکایت شاکیه به جهت عدم احتساب سابقه و انتفاع از برقراری مستمری کارگر متوفی توسط شعبه سازمان تامین اجتماعی، به مانند تخلف کارفرما و عدم الزام کارفرما در رای که مهمترین مساله ماهوی مغفول در این رای است که به واقع سبب موجودیت دعوای اداری است، با این نکته که در مراجع شبه قضایی کار براساس اصل اکسازشن (تقدم رسیدگی اداری بر قضایی) قابلیت حل دعوا وتسریع و عدم اطاله دادرسی وبه همراه تغییر در روش حل دعوا با اصلاح قوانین کار و ایجاد الزام حقوقی به جهت تعقیب سبب دعوا وجود دارد، می پردازیم.