تعیین قلمرو اصل آزادی قراردادی در پرتو تئوری حق و حکم

عوامل محدودکننده اصل آزادی قراردادی، شامل قوانین امری، نظم عمومی، اخلاق حسنه است و اشخاص نمی توانند بر خلاف آن ها تراضی نمایند. با توجه به مبانی فقهی و قراینی قانونی از قبیل ماده 1295 قانون مدنی، نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز باید در قوانین یافت. اصولا در قوانین به امری یا تکمیلی بودن اشاره نمی شود و نظرات تفسیری حقوق دانان نیز در اغلب موارد راهگشا نیستند. از منظر فقهی، ماهیت عوامل محدودکننده اصل آزادی قراردادی با حکم، و ماهیت قواعد تکمیلی با حق قابل تحلیل هستند. مراجعه به فقه نیز همواره برای تعیین حق یا حکم بودن موضوعات مورد توافق اشخاص کافی نیست. البته فقها راه حل هایی برای تشخیص حق و حکم در موارد مشتبه بیان نموده اند. طبق نظرات فقها در موارد مشتبه، اصل نه بر حق بودن مورد مشتبه است و نه بر حکم بودن آن، و طبق اصل عدم باید آثار وجودی حق و حکم را از آن مورد سلب نمود و نقل، انتقال، اسقاط و توافق بر خلاف آن را باطل دانست. در این فرض با توجه به مشتبه بودن حق و حکم، در صورتی که شخص بخواهد نسبت به اعمال یا ترک مورد مشتبه که ویژگی مشترک آن هاست، تعهد نماید، باید قدر متیقن یعنی شروط لازم برای تعهد نسبت به اباحه را رعایت کند. نتیجه اجرای اصل و نیز راه ذکرشده برای توافق نسبت به مورد مشتبه، اصل امری و یا تکمیلی بودن نیست، بلکه مبین «امر بین الامرین» بودن مورد مشتبه است.