نشریه رای : مطالعات آرای قضایی
سال هفتم شماره 4 (پیاپی 25، زمستان 1397)

در پرونده 96117 با موضوع انتقال پروانه تاسیس داروخانه در شعبه 44 دیوان عدالت اداری دادنامه شماره 777 مورخ 29/5/1397صادر شده است . در این مقاله رای صادره مورد نقد و بررسی قرار گرفته است.به نظر می رسد که دادنامه از این نظر که به برخی مبانی اجتماعی و ویژگی های عمومی در خصوص مجوزهایی مانند تاسیس داروخانه به لحاظ منابع جامعه (حق بر سلامتی) اشاره دارد، مطلوب و قابل تایید است؛ همچنین به لحاظ تمایز بین مفهوم مال و محدودیت های مالکانه، نیازمند روشنی بیشتر و بهتر می بود تا موجه بودن رای کامل تر می شد. به طور کلی رای مستدل و مستند است و از لحاظ حقوقی در خور ملاحظه.

تصور این که یک دادباخته از بخشی از یک رای تجدیدنظرخواهی و از بخشی دیگر فرجام خواهی کند، دور از ذهن نیست و در پرونده حاضر یک نمونه از آن را می بینیم. سخن بر سر این است که اگر چنین کرد عملش موجب اطاله دادرسی است یا مصداق سوء استفاده از آیین دادرسی؟ آیین دادرسی را بد به بازی گرفته یا در به کارگیری آن تبحر خود را نشان داده و خود را یک آیین دادرسی باز معرفی کرده است؟ به ویژه اگر وکیل دادگستری بخواهد تسلط و تبحر خود را در به کارگیری قواعد آیین دادرسی نشان دهد عمل او چه سیمایی دارد؟ به نظر نمی رسد تجدیدنظرخواهی و فرجام خواهی نسبت به بخش هایی از یک رای توسط یک محکوم علیه، اطاله آشکار باشد مگر این که گفته شود این کار منافات دارد با حسن نیت در دادرسی که به نوعی روح قانون آیین دادرسی است.

آن گونه که از متن دادنامه مذکور استنباط می شود، خواهان 49 روز پس از نامگذاری کودک تازه متولد شده خود به نام سهیل دادخواستی را به طرفیت اداره ثبت احوال شهرستان آمل به خواسته تغییر نام کودک از سهیل محمد حسین تقدیم دادگاه می نماید که دادخواست وی مورد پذیرش دادگاه بدوی قرار نمی گیرد این رای مورد اعتراض خواهان بدوی قرار گرفته که در نهایت تجدیدنظر خواهی وی به ولایت از فرزند صغیرش به طرفیت اداره ثبت احوال شهرستان آمل نسبت به دادنامه صادره از شعبه 5 دادگاه عمومی حقوقی شهرستان آمل که دربردارنده حکم به رد دعوی اولیه تجدیدنظرخواه با خواسته تغییر نام فرزند صغیرش (پس از گذشت 49 روز از نام گذاری) مورد پذیرش قرار نمی-گیرد .

مسئله انتخاب قانون حاکم بر دعوای مسئولیت مدنی مربوط به جایی است که یکی از عوامل ارتباط دعوا خارجی باشد؛ در بسیاری از کشورها از جمله ایالات متحده آمریکا، برای سالیان متمادی قانون محل وقوع خطا را بدون در نظر گرفتن سایر عوامل ارتباط به عنوان قانون حاکم بر دعوای مسئولیت مدنی بر می‏ گزیدند؛ لیکن رویه قضایی این کشور در حال حاضر متحول شده و در آخرین تحولات خود، قانون محل وقوع خطا را تنها به عنوان یکی از عوامل ارتباط مورد بررسی قرار می دهد و ملاک اصلی وی برای تعیین حاکم، رعایت مصالح عمومی و تامین حداکثر منافع طرفین دعوا و ایالت های درگیر حادثه است. رای حاضر که نشان‎دهنده تحول رویه قضایی آمریکا در زمینه تعیین قانون بر دعاوی مسئولیت مدنی است، به جهت آشنایی با این تحولات و افزودن بر غنای مباحث مربوط به مسئولیت مدنی، ترجمه و به خوانندگان تقدیم می‎گردد.

دعوی حاضر به علت ترکیدگی های مکرر لوله آب از سالیان گذشته و نفوذ آب به ملک خواهان موجب ورود خساراتی به ملک وی از جمله نشست و شکستگی دیوارها و ریزش نازک کاری زیرزمین ملک خواهان شده است. خواهان متعاقب ترکیدگی های مکرر با اداره آب و فاضلاب منطقه تماس هایی داشته و آنها نیز اقدام به تعمیر موردی محل ترکیدگی نموده اند غافل از اینکه لوله اصلی آب فرسوده بود. متعاقب ترکیدگی های مکرر خواهان شخصا با مراجعه به اداره آب سعی در متقاعد ساختن اداره مربوطه جهت تعویض لوله اصلی در قسمت فرسوده را داشته است که به جایی نرسیده است. و در نهایت با ترکیدگی مجدد و شدید لوله آب از سمت خیابان اصلی و کوچه مجاور و نظر به عدم موفقیت در متقاعد ساختن اداره مربوطه، اقدام به تامین دلیل و طرح شکایت مطالبه خسارت و تفویت منافع ملک را نموده است.

با عنایت به این که بزه رابطه نامشروع مادون زنا (موضوع ماده 637 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375) از مصادیق جرایم علیه عفت عمومی محسوب می شود، حسب تصریح بند پ ماده 47 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، غیر قابل تعویق و تعلیق است. بنابراین، تعویق صدور حکم یا تعلیق اجرای مجازات در خصوص بزرگسالان متهم به بزه رابطه نامشروع مادون زنا، فاقد وجاهت قانونی است. لکن با توجه به اطلاق ماده 94 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و همچنین با توجه به تعزیر منصوص شرعی محسوب نشدن بزه رابطه نامشروع مادون زنا، تعویق صدور حکم و یا تعلیق اجرای مجازات درخصوص اطفال و نوجوانان متهم به بزه رابطه نامشروع مادون زنا، دارای وجاهت قانونی است.

با توجه به ماده 230 قانون مدنی، تعیین وجه التزام امری مشروع است و با توجه به اطلاق این ماده، مقدار آن نیز تابع توافق طرفین تعهد هست. بنابراین سقف حداکثری برای آن تعیین نشده است. هرچند در برخی آرای قضایی به استناد هنگفت بودن مقدار این وجه نسبت به اصل دین، حکم بر بطلان آن داده شده است. لیکن با توجه به اصول حقوقی و مواد قانون، در این موارد باید ابتدا حکم به تعدیل و نه بطلان تمام تعهد داد. همچنین با توجه به قاعده منع تحصیل دلیل، در پرونده های حقوقی، قاضی راسا حق احتجاج و ارایه دلیل حتی در صورت وجود چنین دلایلی و ناآگاهی طرفین دعوا را ندارد. در پرونده ای با همین موضوع، کیفیت رعایت موارد فوق را بررسی خواهیم نمود.

ترک زندگی مشترک از سوی زوج از مصادیق عسر و حرج برای زوجه بوده که به او حق درخواست طلاق را می دهد. در پرونده مطروحه باتوجه به اینکه پس از عقد و پیش از آغاز زندگی در منزل مشترک، زوج کشور را به مقصد امارات ترک کرده، اولا زوجه دچار عسر و حرج و کراهت شدید شده و در هیچ یک از مراحل دادرسی باوجود ارجاع به داوری سازش برقرار نشده است ثانیا با توجه به اینکه که عملا هنوز زندگی مشترک آغاز نشده است در صورت جدایی نسبت به دیگر مراحل زندگی آسیب های کمتری خواهدداشت. بنابراین ضمن اینکه در نقد مطروحه به تاثیرات مختلف این نوع جدایی از نظر اقتصادی، روانشناختی، اجتماعی و... پرداخته شده به این نکته که دادگاه با درنظر گرفتن وضعیت هر پرونده باید تصمیمی بگیرد که کمترین آسیب را برای طرفین داشته باشد نیز توجه ویژه شده است.

وفق بند 3 قسمت ب ماده 6 خامس کنوانسیون پاریس، ثبت علایمی که مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشند را می توان باطل نمود. همچنین برابر با ماده 7 این کنوانسیون، ماهیت کالایی که علامت قرار است برای شناسایی آن ثبت گردد، در هیچ موردی نمی تواند مانع ثبت علامت گردد. بند ب ماده 32 قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی و علایم تجاری مصوب 1386 نیز مقرر می دارد که علامت هایی که خلاف نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشند، قابل ثبت نیستند. در مورد علامت هایی که به جهت ظاهر یا مفهوم مخالف با موازین هستند، تردیدی وجود ندارد، اما در ارتباط با علامت هایی که سابقا در مورد کالاهای خلاف نظم عمومی ای اخلاق حسنه مورد استفاده قرار گرفته اند، این پرسش مطرح می گردد که آیا می توان تقاضای ثبت چنین علامت هایی را به دلیل سابقه کاربرد آنها رد نمود؟