مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
پیاپی 68 (تابستان 1384)

با گذشت بیش از 55 سال از امضای کنوانسیون منع و مجازات جنایت نسل زدایی، هنوز بر سر موضوع ساختار عناصر این جرم اختلاف نظر وجود دارد. بی دلیل نیست که ماده 9 اساسنامه دادگاه بین المللی کیفری لازم دانسته است عناصر جرایم از جمله نسل زدایی با اکثریت دو سوم آرا اعضای مجمع دولت های متعاهد پذیرفته شود. موضوع این مقاله، مطالعه عناصر مذکور است با در نظر گرفتن متن کنوانسیون منع و مجازات نسل زدایی، صورت جلسات مذاکرات کمیسیون مقدماتی، دکترین حقوقی قبل و بعد از تصویب کنوانسیون و لحاظ متن پیش نویس نهایی عناصر جرم که در سپتامبر سال 2002 میلادی در جلسه اعضای مجمع دولت های متعاهد به تصویب رسیده است.
در این بررسی، نکته مهم، درک درست اعمال مجرمانه، عنصر روانی و در نتیجه مسوولیت کیفری مرتکب است. جزییات عنصر روانی مساله پیچیده ای است، به ویژه از حیث تمایز قصد نابودی گروه از انگیزه های ارتکاب نسل زدایی، که تلاش شده حل گردد.

اظهار نظر شورای نگهبان به داعیه غیرشرعی بودن «مرور زمان»، در سال های اولیه پس از پیروزی انقلاب اسلامی عملا موجب شد محاکم ما از صدور رای به استناد مرور زمان امتناع کنند. با این حال، در مواردی مانند مدت واخواست اسناد تجاری و مهلت طرح شکایت کیفری در مورد چک بلامحل این مقررات به حیات خود ادامه داد. سرانجام در سال 1378 موادی چند در مورد مرور زمان کیفری به تصویب رسید که به نظر می رسد ابهامات و کاستی های آشکاری دارد که این نوشتار درصدد تبیین آن ها و نیز چارجویی برای اجرای درست این مقررات است.
مشکل بنیادین در قانون جدید، تعیین مصادیق جرایم مشمول مرور زمان است. این ابهام خود زاییده عدم تعریف دقیق تعزیرات، و فقدان شاخص معین برای جداسازی تعزیرات از مجازات های بازدارنده است. پیشنهاد نویسنده این است که تا دستگاه قانونگذاری فرصت اصلاح و تکمیل مقررات فعلی را پیدا کند، می توان عنوان تعزیرات را با توجه به پیشینه فقهی و از طریق اصل 167 قانون اساسی، شامل کلیه جرایم به جز حدود، قصاص و دیات دانست و با وجود شرایط، مشمول مرور زمان قرار داد و از این طریق از پراکندگی آرا دادگاه ها جلوگیری کرد. تشریع جدید در مورد انواع مجازات ها و جرایم و حتی تغییر و تبدیل آنها حسب مصلحت، جز از طریق ادله باب تعزیرات میسور نیست. البته در مورد پیشنهاد این مقاله، قابل کتمان نیست که روش پیشنهادی جز با تفسیر موسع مقررات و ارتکاب مجاز ممکن نیست.

تفکر کلاسیک، قدیمی ترین آموزه در حوزه اندیشه های جزایی به حساب می آید. این تفکر که مبتنی بر فرض آزادی اراده انسان و مسوولیت اخلاقی او بود، رویکردی فلسفی و اخلاقی تلقی می شد. امروز پس از گذشت حدود دو و نیم قرن که از انتشار کتاب بکاریا می گذرد، شاهد رونق دوباره افکار و اندیشه کلاسکی در حوزه کشورهای غربی به ویژه آمریکای شمالی هستیم. این مکتب جدید که خود را نئوکلاسیک نوین یا نئوکلاسیسیسم باز اندیشده می نامد، پس از یک دوره طولانی بی اعتنایی حقوق جزایی به فلسفه و مفاهیم اخلاقی، تلاش می کند تا با تکیه بر مفاهیم اخلاقی و فلسفی به مساله بزهکاری پاسخ دهد. در دیدگاه مکتب نئوکلاسیک نوین سزادهی، مناسب ترین و بهترین مبنای توجیه کننده مجازات است که با نفی اهداف اصلاحی مجازات و قبول مجازات های استحقاقی، سیاست سخت گیری نسبت به جرم را اعمال می نماید. در این مقاله تلاش شده است تا پس از معرفی کوتاه نئوکلاسیسیسم نوین و اشاره به بعضی مبانی نظری و اصول راهبردی در سیاست گذاری های مورد قبول این مکتب، گرایش جدیدتری که در متن «عدالت استحقاقی» تحت عنوان «محدودسازی سزادهی» پدید آمده است مورد مطالعه قرار گرفته و از آنجا که وجود مشترکات سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، عمده کشورهای غربی را به هم پیوند می دهد، امکان توسعه جغرافیایی این ایده جدید در حوزه کشورهای غربی را بررسی نموده و همچنین در نگاهی تطبیقی، بعضی مشترکات نئوکلاسیسیم نوین و حقوق اسلام را بررسی نماییم.

نظم عمومی یکی از مفاهیم کاربردی و در عین حال مبهم حقوق است. این مفهوم علاوه بر نقش محدود کننده ای که در عرصه داخلی دارد، در عرصه بین المللی، مانع اعمال قوانین و اجرای آرای مخالف نظم عمومی کشور میزبان می شود؛ هر چند در عرصه بین المللی، نظم عمومی معنایی مضیق تر دارد. امروزه نظم عمومی جنبه نوین دیگری نیز یافته است و آن، قواعد انتظامی است.
نظم عمومی علاوه بر مراجع قضایی، از سوی مراجع شبه قضایی (داوری) البته با تفاوت هایی اعمال می شود.

پرسش اصلی این مقاله، آن است که آیا می توان در کنار حقوق شناسی الهیاتی و فلسفی، برای حقوق شناسی اجتماعی- حقوقی (جامعه شناختی) جایگاهی جدی و مشخص ترسیم کرد؟ با مطرح شدن بحث های جامعه شناختی در ایران، این پرسش به طور جدی قابل بررسی است که تا چه اندازه می توان اراده مردمان (جامعه) را در ایجاد و تحول قواعد و نهادهای حقوقی موثر دانست. پاسخ به این پرسش می تواند در آینده تحولات ایران بسیار موثر افتد و نیز بسیاری از رخدادهای پیشین را تبیین کند. البته اگر این پاسخ بخواهد سیر علمی و تحقیقی خود را طی کند، هرگز نمی تواند به صورت یک تجویز اجمالی و مبهم باشد، بلکه باید قدم به قدم با کاویدن عناصر نظری و مبانی به پیش رفت، تا سرانجام بتوان به پاسخی قابل فهم، روشن و قابل اجرا برای حقوق ایران دست یافت. این جستار، اندکی از این مسیر ناهموار، اجباری و غیر قابل بازگشت را طی کرده است و به دنبال یافتن پاسخ این پرسش که آیا می توان در حقوق ایران و بویژه حقوق اسلامی، دارای نوعی رویکرد اجتماعی (جامعه شناختی) به حقوق بود، در قلمرو علم کلام، علم اصول و فلسفه و علم فقه سیری کرده است و بر اساس نوعی معرفت شناسی حقوقی، پذیرش نوعی نظریه اجتماعی- حقوقی یا حقوق شناسی جامعه شناختی (رویکردی جامعه شناختی به حقوق) را ممکن می داند، رویکردی که به طور کلی، ارتباط و همبستگی حقوق و جامعه، رابطه دگرگونی اجتماعی و دگرگونی حقوقی، و نقش عوامل فراحقوقی و نیز ابزار بودن حقوق را برای دست یافتن به نظم و عدالت اجتماعی و حفظ و استقرار آن، به رسمیت می شناسد، هر چند قلمرویی از ارزش های مطلق که می تواند راهنمای نظام حقوقی جامعه باشد، نیز پذیرفته می شود.

اصولا تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت نسبت به رسیدگی به دعوا در اختیار دادگاهی است که دعوا به آن ارجاع شده است. اما تشخیص هر دادگاه ممکن است با تشخیص دادگاهی دیگر در آن موضوع در تعارض باشد؛ به نحوی که یک دادگاه خود را صالح تشخیص ندهد و در مقابل دادگاه دیگری را صالح بداند اما این دادگاه نیز خود را در رسیدگی به آن موضوع صالح نداند. در این موارد اختلاف در صلاحیت رخ می دهد. قانون در این مقام راه حل های متفاوتی را بر حسب نوع صلاحیت پیش بینی کرده است. صلاحیت ها به انواع صلاحیت ذاتی و نسبی تقسیم می شوند. صلاحیت ذاتی فرع بر تقسیم بندی محاکم از حیث صنف، نوع و درجه است. اما محاکم ممکن است از حیث قلمرو جغرافیایی نیز تقسیم شوند که در این صورت با صلاحیت محلی یا نسبی مواجه می شویم، در این تحقیق سعی شده است با بیان نکات مثبت، و ذکر کاستی های قانون آیین دادرسی مدنی 79 مفهوم صلاحیت و اختلاف در صلاحیت روشن گردد.

مواد افزوده شده به قانون مدنی فرانسه 1386-18) تا (1386-1 که به منظور استقرار مسوولیت مدنی تولید کننده و حمایت از زیان دیده تمهید شده است، در واقع نمود خارجی طرح نمونه جامعه اروپایی است؛ طرحی که بی گمان از رویه قضایی دادگاه های آمریکا الهام گرفته و بازتاب نهضت جهانی حمایت از مصرف کننده است. زندگی در جامعه صنعتی به همان اندازه که آسان و دلپذیر است، خطرناک و زیانبار نیز هست و اگر غول های صنعتی به حکم قانون عهده دار پیامدهای ناگوار فعالیت های خود قرار نگیرند، در میدان رقابت پیشی می گیرند و در پناه اصول سنتی از اجرای عدالت می گریزند. پس، ناچار باید از مکافات دادن به مقصر دست کشید و به تضمین حق پایمال شده اندیشید. تحقق این اندیشه با ابزارهای گوناگون قراردادی و قهری ممکن است: از جمله پذیرش این شرایط بنایی که تولیدکننده سلامت کالا و انطباق آن با انتظار مشروع مصرف کننده را تضمین کرده است و، در نتیجه، اگر عیبی در محصول به هم رسد و زیانی به بار آید، نقض آن شرط و عهد است و تولید کننده (متعهد) را ضامن خسارت می کند و نیازی به اثبات تقصیر او نیست. آخرین ابزار کارآمد استفاده از حربه قانون و ایجاد مسوولیت محض برای تولیدکننده و عرضه کننده کالای معیب به بازار مصرف است. قانون مدنی فرانسه نیز نمونه عینی این تلاش همگانی برای دستیابی به عدالت است که شرح آن را در این مقاله می خوانید.

هرگاه در اثر خطای دیگری، شخصی در معرض تحمل زیان قرار گیرد، مکلف است در حد متعارف تلاش کند تا از وقوع زیان یا دست کم گسترش آن جلوگیری نماید. این تکلیف را می توان بر مبنای رابطه سببیت توجیه نمود؛ زیرا هرکس مسئول زیان هایی است که در اثر تقصیر او ایجاد می شود. مهد اصلی این قاعده در کامن لا است ولی آثار آن در نظام های حقوقی دیگر از جمله حقوق اسلام و ایران پذیرفته شده است. از آثار این قاعده این است که:-1 هرگاه زیان دیده در راستای انجام این تکلیف قصور کند، نسبت به زیان هایی که قابل جلوگیری بوده اند، حق مطالبه جبران خسارت ندارد.
-2 کلیه هزینه ها و خساراتی که زیان دیده در راستای انجام این تکلیف متحمل می شود قابل مطالبه است، هر چند اقدام وی به نتیجه مطلوب نرسد.

پدیده احتکار یکی از مصادیق بارز تجاوز به حقوق اجتماعی است که پیامدهای زیانبار و آثار مخرب به همراه دارد و نظام حکومتی نباید در برابر آن بی تفاوت باشد. بنابراین حاکم اسلامی باید در دو عرصه اقتصادی و حقوقی در برابر محتکر وارد عمل شود، و از آنجا که این مساله از مصادیق تعارض حقوق می باشد زیرا از یک سو مالک کالا حق دارد در اموال خود تصرفات مالکانه داشته باشد و از سوی دیگر جامعه نباید در مضیقه و فشار معیشتی قرار گیرد، مع هذا ترجیح با یکی از این دو حق خواهد بود. در این مقاله احکام حقوقی احتکار و نرخ گذاری بررسی می شود و آرا و نظریات فقها نیز مطرح شده و ادله و مبانی این احکام نیز مورد بحث قرار خواهد گرفت و روشن خواهد شد که در این گونه موارد که حقوق مالک با حقوق اجتماعی تعارض پیدا می کند حقوق جامعه بر حقوق مالک تقدم و ترجیح دارد زیرا در مقام تعارض ادله دلایلی که حقوق جامعه را تایید می کند نسبت به ادله مالکیت همانند قاعده تسلط حاکمیت دارد در نتیجه حق مالک با محدودیت مواجه خواهد شد. و نیز در این مقاله نرخ گذاری مورد بحث قرار گرفته و دلایل فقهی و اقتصادی عدم جواز نرخ گذاری بررسی می شود و وظیفه نرخ گذاری برای دولت در شرایط لازم به منظور اجرای عدالت اقتصادی تثبیت می شود.

در این نگاشته نویسنده در پی آن است که ویژگی ها و محدوده جرایم خرد را ترسیم نموده و نگاهی گذرا بر دانسته های حقوق کیفری و یافته های جرم شناسی پیرامون این جرایم داشته باشد و برخی راهکارهای عملی مقابله با این جرایم را نیز طرح نمایند.

خوشوقتم که خود را در میان دوستانم می بینم: هر جا که سروکاری با حقوق دارد، خواه دانشکده باشد یا کانون سردفتران، در واقع بین دوستانم هستم و احساس غریبی نمی کنم. امروز، چون اعلام نشده موضوع سخنرانی چیست، به عنوان مقدمه عرض می کنم، در عین حال که می خواهم جایگاه ثبت اسناد و سردفتری را در ایجاد صلح اجتماعی و از بین بردن جنگ، (جنگ نه با اسلحه، جنگی که صلح اجتماعی را به خطر می اندازد) نشان دهم، نقدی هم از سیاست قضایی بکنم و در خلال آن مطالبی را که مربوط به دفتر اسناد رسمی است به عرض برسانم.
شیوه کار من این است که مقدمه را از مسایل بسیار ساده آغاز می کنم: در امور اجتماعی دو ارزش والا داریم که گاه در مقام اجرا مزاحم یکدیگرند: این دو ارزش یکی نظم است و دیگری عدالت. نظم به این معناست که روند کارها و پدیده ها بر طبق قانون و قاعده انجام شود. بدهکار بداند که باید سرانجام بدهی خود را بپردازد و طلبکار مطمئن باشد که قوه قضائیه آماده است تا حق او را از کسانی که می خواهند به آن تجاوز بکنند بستاند. قوه مجریه در کار قوه مقننه دخالت نکند و قوه مقننه به قوه قضاییه تجاوز نکند؛ قوا هر کدام به جای خود و در جای شایسته خودشان قرار گیرد.
باید افزود که، تمام این ضرورت ها مقدمه برای رسیدن به عدالت است. چرخ ها باید به گونه ای جریان یابد که به عدالت منتهی شود. این نظم چهره ای از عدالت صوری است. ولی، برای رسیدن به عدالت ماهوی، عناصر دیگری هم لازم است. چانکه گفته اند، نظم در زندان نیز نظم است ولی این نظم مطلوب جامعه نیست. نظمی مفید است که مقدمه برای رسیدن به عدالت باشد...

بدون شک یکی از مشکلات مطرح در مباحث حقوقی وجود قواعد متعدد، پراکنده و در مواردی ناهماهنگ است که آن هم موجب آشفتگی و سردرگمی پژوهشگر در یافتن راه حل مناسب می باشد. مبحث حمل و نقل هوایی نیز تا به حال از این قاعده کلی مستثنی نبوده است. از تاریخ 12 اکتبر 1929 یعنی زمان تصویب کنوانسیون برخی مقررات راجع به حمل و نقل بین المللی هوایی معروف به کنوانسیون ورشو تا 28 می 1999 زمان تصویب برخی مقررات حمل و نقل بین المللی هوایی معروف به کنوانسیون مونترال، در این مبحث اصلاحیه های متعدد وضع و به اجرا درآمده است. قطعا این وضعیت در حقوق داخلی با وضع قوانین متعدد در کنار معاهدات آشفته تر می باشد. آورده عمده کنوانسیون مونترال مصوب 28 می 1999 خاتمه بخشیدن به ناهماهنگی ها و آشفتگی ها است. این معاهده در زمینه حمل و نقل بین المللی هوایی با توجه به تمامی قواعد بین المللی پیشین و نسخ بسیاری از آنها مجموعه قواعدی یکپارچه و متحد حاکم بر این مبحث مقرر کرده است که اینک متن آن به نظر علاقه مندان محترم می رسد.