فصلنامه مدرس علوم انسانی
سال یازدهم شماره 2 (پیاپی 51، تابستان 1386)

در بسیاری از آثار نویسندگان داخلی و خارجی، واژه شریعت معادل حقوق اسلامی به کار رفته است در صورتی که گستره مفهومی شریعت از حقوق اسلامی بیشتر است؛ از این رو شریعت معادل دین و شرع و به تعبیر دقیقتر، همان احکام واقعی الهی است. استنباط فقها از متون مقدس دین اسلام(کتاب و روایات) به عنوان حقوق اسلامی مطرح است و هر چند حقوق اسلامی در سیر تاریخی خود همواره هنجارهای اجتماعی را مد نظر داشته اما این ارتباط بتدریج کم شده است. به نظر می رسد این امر موجب ناهمگونی پاره ای از احکام حقوق اسلامی با هنجارهای اجتماعی شده است. طرح نظریه زمان و مکان به وسیله امام خمینی(ره) و نظریه مقاصد شریعت به وسیله شاطبی (از فقهای اهل تسنن)، برای ایجاد این هماهنگی ارائه شده است. براساس این نظریه ها و با توجه به تغییر هنجارهای اجتماعی، تحول در برخی از احکام حقوق اسلامی نیز اجتناب ناپذیر است؛ درغیر این صورت بیشتر شدن فاصله هنجارهای اجتماعی و حقوق اسلامی سبب ایجاد تقابل بین آنها می شود.

درحقوق کیفری ایران، آمریت (یا دستور) به قتل در ماده 211 قانون مجازات اسلامی جرم انگاری و برای آن مجازات حبس ابد پیش بینی شده است. علی رغم این تصریح، استنباط شعبات مختلف دیوان عالی کشور از این ماده به نحوی است که عملا منجر به حذف این جرم انگاری شده است. این شعبات صرفا آمر مکره را قابل مجازات حبس ابد می دانند. درحالی که در ماده 211 قانون مجازات اسلامی -که متخذ از منابع فقهی است- هم آمر و هم مکره قابل مجازات حبس ابد شناخته شده اند. این مقاله با نگاهی تطبیقی و بخصوص فقهی به نقد نظریات این دیوان که رویه قضایی حاکم به شمار می آید، می پردازد.

با وجودی که پدیده تروریسم مساله تازه ای نیست، اما تهدیداتی که امروزه از ناحیه این پدیده شوم متوجه جوامع مختلف است، ویژگی و حساسیت خاصی نسبت به سایر پدیده های حقوقی ایجاد کرده است. تهدیدات ناشی از اقدامات تروریستی، در چارچوب سرزمین معین نمی گنجد و به تهدیدی جهانی مبدل شده است. تروریسم، ارزشهایی که بنیان منشور ملل متحد است از قبیل: احترام به حقوق بشر، حاکمیت قانون، قوانین و مقررات ناظر به حمایت از غیر نظامیان در جنگ، بردباری و تساهل میان ملتها و کشورها و حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات را هدف قرار می دهد]1[. بدین سبب سازمان ملل متحد تاکنون کنوانسیونهای متعددی در زمینه مبارزه با تروریسم تدوین کرده است. چندین قطعنامه نیز از جانب شورای امنیت صادر شده که طی آن کشورها را به امر مبارزه با تروریسم فراخوانده است.
تروریستها با سؤاستفاده از گسترش حمل و نقل هوایی، انقلاب ارتباطات، اقتصاد جهانی خصوصی و ایجاد جهان بدون مرز، از شیوه های جدیدی برای ایجاد ناامنی و رسیدن به اهداف خود استفاده می کنند. در نظام حقوقی ایران، سازوکارهای مبارزه موفق با تروریسم، کارامد و به روز نیست؛ هر چند محاربه به عنوان مصداقی از عملیات تروریستی مورد حکم قانونگذار قرارگرفته است. تنوع و پیچیدگی اعمال تروریستی، سازمان یافتگی و فراملی شدن آن ضرورت بازنگری و جرم انگاری تروریسم را آشکار می سازد و مقنن باید با درک این مهم، قوانین کارامد دراین زمینه تصویب کند.

هدف از تهیه و تحریر این مقاله، اجمالا روشن کردن زوایای مسائل و قضایای مختلف مطروحه و بعضا بدیع، پیرامون رکن خسارت در بزه جعل و پاسخ به سؤالات و رفع ابهامات است. در خصوص این امر برخی از سؤالها و ابهامات در تالیفات حقوقدانان داخلی مورد توجه قرار نگرفته و به سکوت برگزار شده است و بعضی دیگر نیز با وجود اختلاف نظر، جوابهایی متعارض نسبت به آن داده اند. در این ارتباط، نخست با استناد به آرای دیوان عالی کشور و نقطه نظرهای اندیشمندان حقوق کیفری، به توصیف و تحلیل این رکن و نقد و بررسی اندیشه ها بر اساس مبانی ق.م.ا می پردازیم و سپس شرایط و عوامل تحقق و ظهور این رکن را بررسی می کنیم. بر خلاف عقاید ابراز شده دایر به عنصر بودن برخی از این عوامل منحصرا و به نحو مستدل شرط بودن (نه عنصر یا رکن تلقی شدن) آنها تاکید شده است. در این مقاله با توجه به نظریه های مطروحه در این خصوص آنها را نقد و بررسی کرده و به سؤالات قابل طرح با استدلال پاسخ داده می شود. در نهایت موضوع خسارت در تحریف اسناد بی اعتبار با استناد به اندیشه ها و آرای مختلف حقوقدانان بررسی می شود. بدین ترتیب در سراسر مقاله ضمن هر بحث نتیجه یا نتایج حاصل از آن نیز انعکاس یافته است.

به عنوان قاعده کلی ذینفع ضمانت نامه بانکی، بدون نیاز به توافق قبلی بانک یا ضمانت خواه، می تواند حقوق متصوره خود در ضمانت نامه را به شخص ثالثی منتقل کند. ماده 4 قواعد یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های عندالمطالبه و ماده 10 کنوانسیون آنسیترال در خصوص ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات انتظاری نیز این قاعده را پذیرفته اند. منظور از انتقال حقوق ناشی از ضمانت نامه صرفا انتقال منافع آن است و انتقال گیرنده نمی تواند بدون همکاری ذینفع، وجه ضمانت نامه را مطالبه کند، مگر آن که در ضمانت نامه خلاف این امر به صراحت شرط شده باشد. چنین شرطی برای ضمانت خواه بسیار خطرناک است، زیرا با تبدیل ضمانت نامه به سندی قابل انتقال خطر مطالبه متقلبانه را افزایش می دهد. با انتقال ضمانت نامه به انتقال گیرنده، بدون تصریح در متن آن او نمی تواند مستقل و بدون همکاری ذینفع وجه آن را مطالبه کند و یا بر مبنای آن درخواست صدور ضمانت نامه جدیدی را به نام خود داشته باشد.
هر چند حقوق ذینفع نسبت به منافع ناشی از مطالبه درست وجه ضمانت نامه، از قابلیت توثیق برخوردار می باشد، اما این موضوع تابع نظام حقوقی حاکم بر آن است. در این مقاله موضع حقوق ایران در این رابطه بررسی می شود.

موافقت نامه تریپس یا موافقت نامه راجع به جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری(م.ت.ح.م.ف)، از نظر شمول جنبه های مختلف مالکیت فکری و راه های تضمین اجرای حقوق ذینفعان، جامعترین سند بین المللی در این خصوص محسوب می شود. برای مثال حقوق مالکیت ادبی و هنری و حقوق مرتبط با آن، علائم تجاری کالاها و خدمات، نشانه های جغرافیایی، طرحهای صنعتی، حق اختراع و... را می توان در این زمینه نام برد.
کشور ما برای عضویت رسمی در سازمان تجارت جهانی، مکلف است با الحاق به این موافقت نامه، مقررات داخلی خود را با آن هماهنگ کند. طبیعتا این الحاق می تواند حقوق و تکالیف ویژه ای را برای ایران به همراه داشته باشد. در این مقاله کوشش شده است حقوق مالکیت ادبی و هنری، حقوق مرتبط در موافقت نامه تریپس و حقوق و تکالیف ناشی از الحاق ایران به آن، بررسی شود.

با توجه به فعالیت شرکتهای چند ملیتی در دو یا چند کشور مختلف، موضوع اصلی بحث درباره توقف این گونه شرکتها، تعارض قوانین کشورهایی است که اقامتگاه یا اموال شرکت متوقف در آن قرار دارد. از آنجا که لازمه رسیدگی به دعوای توقف، تعیین دادگاه صلاحیتدار است، قبل از تعارض قوانین، تعارض دادگاه ها یا تعارض صلاحیتها مطرح می شود که باید در چارچوب مقررات قانونی به حل آن پرداخت.
بدین منظور، ابتدا به تحلیل و ارزیابی نظریه های وحدت یا عمومیت و تعدد یا سرزمینی بودن توقف شرکتهای چند ملیتی و دلایل اندیشمندان در این باره می پردازیم. پس از آن با بررسی تلاشهای به عمل آمده برای تحقق وحدت یا عمومیت توقف، و بحث درباره صلاحیت قانونی دادگاه های ایران برای رسیدگی به دعوای توقف این گونه شرکتها و صدور حکم اجرایی، خواهیم دید که اگر چه طبیعت توقف مقتضی صدور حکم واحد است، اما با توجه به مغایرت قوانین داخلی کشورها با وحدت و عمومیت توقف وعدم امکان حل موضوع در چارچوب تعارض قوانین به ناچار باید راه حل مساله را در حقوق قراردادی جستجو کرد. با وجود این، قراردادهای دو جانبه یا چند جانبه برای این منظور کافی نیست. تنظیم موافقتنامه ای جهانی با امکان الحاق هر چه بیشتر دولتها به آن برای رسیدن به هدف ضروری است.

هنگامی که یکی از طرفین قرارداد حق فسخ آن را به استناد خیار عیب، غبن، تدلیس و یا تخلف وصف پیدا می کند، مطابق مواد 415، 420، 435 و440 ق. م. ملزم است حق فسخ خود را فورا و بدون تاخیر اعمال کند، در غیر این صورت آن را از دست خواهد داد. در این گونه موارد پرسش قابل تامل این است که مقصود از فوریت خیار چیست؟ به بیان دیگر، مهلت اعمال حق فسخ چقدر است و این مهلت از چه تاریخی آغاز می شود؟
مقاله حاضر ابتدا به مطالعه تفصیلی پرسشهای فوق در نظام حقوقی ایران پرداخته و سپس به اجمال موضع نظام حقوقی انگلیس همچنین کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین را در این باره بررسی می کند.
نتیجه این مطالعه نشان می دهد با وجود این که نظامهای حقوقی مورد بحث مبدا آغاز فوریت خیار را تاریخ تسلیم کالا می دانند، اما در حقوق ایران فوریت از آگاهی صاحب حق به علت خیار محاسبه می شود، اعم از این که کالا تسلیم شده یا نشده باشد؛ حتی بسیاری برآنند که علاوه بر علم به علت خیار علم به حکم خیار و فوریت آن نیز ضروری است.