بررسی عقد نکاح با شرط تمکین محدود از منظر فقه و حقوق اسلامی

انعقاد شروط جایز در ضمن عقود در صورتی که از شرایط عمومی صحت عقد برخوردار باشد صحیح است؛ از جمله اینکه شرط مذکور، خلاف مقتضای ذات عقد نباشد. تشخیص مقتضای ذات عقد در بعضی از عقود؛ مثل نکاح، اندکی دشوار است که همین امر موجب اختلاف آرای فقی هان شده است. مشهور فقهاء بر این باورند که تمکین، مقتضای ذات عقد نکاح است و هرگونه شرط خلاف آن، باطل است. برخی نیز عقیده دارند که ذات عقد نکاح، تحقق «زوجیت» است و تمکین از آثار و جزو اطلاق عقد نکاح به حساب می آید و قابلیت اسقاط را دارد. نظر نگارنده در این مقاله بر آن است که تمکین اگرچه از اطلاق عقد نکاح است؛ اما به لحاظ نقش اساسی آن در روابط زناشویی، شرط عدم تمکین، شرط خلاف اثر ظاهری و مطلوب عقد نکاح تلقی شده و عرفا با روح نکاح مغایرت دارد. مع الوصف چون در زندگی معاصر، استیفای حق تمکین در هر زمان برای زوج میسر نیست و برخی از زنان علاوه بر ایفای وظایف ناشی از زوجیت در فعالیت های اجتماعی و اقتصادی نیز مشارکت فعال دارند؛ می توانند در ضمن عقد نکاح، محدودیت در تمکین را شرط نمایند.