مجله تحقیقات حقوقی
پیاپی 75 (پاییز 1395)

نظریه مقاصد الشریعه، به رغم تمام جذابیت های هرمنیوتیک اش، هیچ گاه نتوانست در قامت یک نظریه تفسیری رقیب جدی برای رویکرد اصاله الظهوری اصولیون مسلمانان ظاهر شود. در عین حال، به ویژه پس از اثر سترگ ابو اسحاق شاطبی (الموافقات فی اصول الشریعه)، نظریه مقاصدی توانست گاه بسان رویکردی تفسیری، و گاه همچون نوعی نظریه فلسفه حقوق در تبیین ماهیت، کارکرد و اهداف شریعت جایگاهی برجسته در ادبیات نظری هنجاری مسلمانان بیابد. این پژوهش ابتدا نظریه مقاصد الشریعه غزالی و اصول فقه مقاصدی شاطبی را مورد بررسی کوتاه قرار داده، و سپس با تبیین ایده فرا اسلامی/جهان شمولی اصول (اهداف) شریعت، تلاش خواهد کرد که ناکامی تاریخی مقاصدی های مسلمان در انکار مرجعیت عقل اخلاقی، و در نتیجه محوریت حیثیت انسان بما هو انسان، به عنوان ام المقاصد، را ریشه یابی نماید. ارزیابی مقاصد در ترازوی عدالت و تاکید بر غیبت حیثیت انسانی در این نظریه، و سپس بررسی تحلیلی نگاه عدلیه به حیثیت انسانی، و ارزیابی پیامدهای حقوق بشری نظریه امر الهی از دیگر دستاوردهای این پژوهش است. پایان بخش این گفتار، رونمایی بسیار اجمالی از «نظریه دین ورزی فضیلت بنیاد» است، نظریه ای که مساهمت معرفتی و دل مشغولی اصلی نگارنده این روزها است، که البته معرفی تفصیلی آن مجال دیگر می طلبد.

در عصر فناوری اطلاعات و با توسعه فضای مجازی، حریم خصوصی بیش از هر زمان دیگری در خطر است و در این میان شبکه های اجتماعی از وضعیت ممتازی در باب اخذ، جمع آوری و استفاده از اطلاعات اشخاص در فضای مجازی برخوردارند . این شبکه ها با رصد کردن رفتار افراد در شبکه و افزودن این اطلاعات به بانک داده های خود، مجموعه ای از اطلاعات را جمع آوری کرده و از طریق داده کاوی، پروفایل های شخصی برای اعضا می سازند که حاوی اطلاعات بسیار زیادی از زندگی خصوصی افراد است و به این ترتیب به حریم خصوصی تعداد بیشتری از مردم جهان وارد می شوند. حساسیت نسبت به نقض حریم خصوصی در فضای دیجیتال در سطح بین المللی، منطقه ای و ملی ایجاد شده، ولی هنوز مقررات کافی برای حفاظت مناسب از حریم خصوصی وجود ندارد. در ایران این فقر قانونی چشمگیرتر است. و نیاز به تصویب مقررات حمایت کننده از حریم خصوصی با توجه به اصول مورد پذیرش بین المللی حس می شود.

چند فرهنگ گرایی در کنار مباحثی چون حقوق اقلیت ها و شهروندی چند فرهنگی امروزه نقش مهمی در بسط عدالت و تضمین حقوق دارد و چندین دهه است که در مرکز توجه اندیشه ورزان قرار دارد. از سویی اما این مکتب فکری چه در حوزه اندیشه و چه در حوزه عمل، مورد نقدهای جدی قرار گرفته است. این نقدها گاه معطوف به رعایت اصل بی طرفی دولت در اندیشه لیبرال بوده و گاه از سوی طیفی از اندیشمندان ارائه شده که چند فرهنگ گرایی را بی ارتباط با مفهوم عدالت و مسبب گروه گرایی دانسته اند. برای رسیدن به یک شهروندی چند فرهنگی، که هم در جهت رعایت آزادی های اساسی بشر باشد و هم تضمین کننده عدالت، توجه به سیر تحول چند فرهنگ گرایی و نقدهای وارد بر آن اهمیت دارد.

با توجه به تاثیرپذیری نظام های عدالت کیفری از رویکردهای سخت گیرانه نسبت به تشدید مسئولیت و مجازات مجرمان طبقه ی محروم از دهه ی 70 میلادی به این سو، به مسئله ی وضعیت نامساعد اجتماعی مجرم به عنوان عاملی برای رفع یا تخفیف مسئولیت کیفری یا علتی که توجیه کننده ارتکاب جرم باشد، توجه چندانی نشده است.
مروری بر یافته های پژوهشی جرم شناسی نشان می دهد که شرایط اجتماعی و اقتصادی فرد بر میزان تطابق وی با قوانین و هنجارهای اجتماع تاثیر بسزایی دارد و محرومیت موجب کاهش ظرفیت انسان برای تطبیق با قوانین می شود. علاوه بر آن در صورت باقی ماندن عوامل خطر و جرم زا، مجازات و تشدید آن تاثیر بازدارنده ای به دنبال نخواهد داشت. به رغم طرفداری عده ی قابل توجهی از جرم شناسان و جامعه شناسان ازرویکرد کاهش مسئولیت کیفری مرتکبان محروم، تحلیلگران حقوقی، مخالف در نظر گرفتن محرومیت به مثابه ی عامل موجهه یا رافع مسئولیت کیفری بر مبنای بر وضع نامساعد اجتماعی هستند دیدگاه های مخالف، شواهد علمی اجتماعی در رابطه با علل ارتکاب جرم را نادیده می انگارند، درحالی که این شواهد به روشنی نشان می دهند که بسیاری از افرادی که در شرایط وخیم اجتماعی زیست می کنند را نمی توان از لحاظ اخلاقی مسئول دانست؛ لذا توجه به آن در قالب یک عامل موجهه، علت رافع تام یا نسبی مسئولیت کیفری باید در قوانین موضوعه به طور رسمی برای توجه به وضع نامساعد اجتماعی مجرمان در نظر گرفته شود؛ بحثی که به نظر می رسد با توجه به تعداد قابل ملاحظه ی محرومان در سراسر جهان باید در گفتمان اندیشمندان حقوق کیفری بار دیگر مورد تحلیل قرار گیرد.

از دست رفتن گنجینه های فرهنگی به وسیله حفاری نامشروع، صادرات غیر قانونی و قاچاق، همچنین صدمه به هویت ملی و حقوق شهروندان، نشان دهنده وجود چالشی جدی فراروی بسیاری از کشورهای سرتاسر جهان است. کشورهای مبدا اغلب کشورهای فقیرتر و روی هم رفته از کشورهای در حال توسعه می باشند، در حالی که کشورهای واردکنندهیا «بازار» کشورهایی ثروتمند نظیر ایالات متحده آمریکا، انگلستان، آلمان، ژاپن و سوئیس هستند. این مقاله به بررسی وضعیت و حقایق این تجارت بین المللی غیرقانونی، مسائل حقوقی مرتبط باآن و تلاش کشورهای ترکیه، قبرس و ایران جهت بازپس گیری و بازیابی عتیقه جات مسروقه و/یا عتیقه جاتی که به طور غیرقانونی صادر شده اند، می پردازد. به طور اخص، حقوق بین الملل حاکم بر این مسئله، موانع قانونی اقامه دعوی بین المللی جهت استرداد اقلام فرهنگی و ابزارهای غیر حقوقی تضمین کننده بازگشت این اشیاء به تفصیل مورد بررسی قرار می گیرند.

کنوانسیون نیویورک ستون اصلی بنای داوری بین المللی و موفق ترین ابزار حقوقی در زمینه تجارت بین الملل است. اما مهم ترین چالش کنوانسیون نیویورک اجرای یکسان آن توسط کشورهای عضو است. در این ارتباط ماده 5 کنوانسیون که حاوی جهات متعددی برای رد شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی است می تواند به عنوان مانعی در راه رسیدن به این هدف تعبیر شود. دادگاه های ملی با صدور آراء خود نقش نهایی را در شفاف سازی انواع موانع و چالش های شناسایی و اجرای آرای داوری ایفا می کنند. اکنون این پرسش مطرح است که ماده 5 کنوانسیون بر اجرای یکسان این سند بین المللی چه تاثیری دارد و آیا ضرورتی برای اصلاح آن وجود دارد یا خیر. پژوهش پیش رو با اتکا به آراء قضایی در کشورهای عضو و با هدف تبیین چالش ها و موانع قضایی، محوریت موضوع تحقیق را روشن می نماید تا توانمندی کنوانسیون در رسیدن به اهدافش را آشکار سازد.

داعش به مثابه بزرگ ترین و ثروتمندترین سازمان تروریستی جهان، عملا بر بخش هایی از سرزمین های عراق و سوریه حکمرانی می کند. آنان با احیای یکی از شیوه های کلاسیک حکمرانی یعنی خلافت، در صدد بسط سرزمین های تحت قیادت شان هستند. در عین حال داعش نظم کنونی حقوقی بین المللی را قبول ندارد؛ نظمی که دست کم از زمان عهدنامه وستفالیا 1648 حاکم بر جامعه بین المللی است به گونه ای که امروزه دولت کشورهای کنونی بر مبنای این نظم تشکل یافته اند. این در حالی است که به باور بسیاری از صاحب نظران، مسئله تشکیل دولت یکی از سیاسی ترین موضوعاتی است که حقوق بین الملل در صدد قاعده مند کردن آن برآمده است. این نوشتار تلاش می کند تا ضمن بررسی سیر تاریخی شکل گیری داعش و تبیین ساختار آن به تحلیل عناصر تشکیل دولت و انطباق آن با موجودیت داعش بپردازد. این نوشتار تلاش می کند تا توضیح دهد علی رغم این نکته که مسئله تشکیل دولت اساسا یک مسئله مبتنی بر واقعیت است و ممکن است در آینده دولت های جدیدی ظهور کنند لیکن حکمرانی در قالب مورد نظر داعش، با نظم حقوقی کنونی بین المللی مغایرت دارد و اساسا تشکیل خلافت در این ساختار ممتنع است.

شورای رقابت که با تصویب قانون اجرای سیاست های کلی اصل44 ایجاد شد مهم ترین نهاد ناظر بر رقابت در حقوق ایران است. بدیع بودن چنین تاسیسی در نظام حقوقی ما ابهاماتی پیرامون جایگاه وعملکرد آن به وجود آورده است.
در این مقاله به دو نمونه از ابهامات مربوط بهماهیت حقوقی شورای رقابت و نحوه تجدیدنظر از آرای آن پرداخته خواهد شد؛ بدون تردید، چیستی شورای رقابت و شناسایی آن به تبیین جایگاه حقوقی نهاد یادشده و ارزیابی آراء صادره کمک خواهد کرد. بر همین اساس، فصل اول این مقاله، نهادهای ناظر بر رقابت سایر نظام های حقوقی را در دو قالب نهادهای دارای ماهیت اداری و ماهیت قضایی موردبررسی قرار می دهد. پس از مطالعه ویژگی ها و انواع چنین نهادهایی، نظریه اداری یا قضایی بودن ماهیت شورای رقابت در حقوق ایران تحلیل می شود.
فصل دوم، به تجدیدنظر از آرای شورای رقابت اختصاص دارد. مراجع تجدیدنظر از آرای نهادهای ناظر بر رقابت ممکن است ماهیتی اداری یا قضایی داشته باشند. بررسی صلاحیت مراجع مختلف (شامل هیئت تجدیدنظر، دیوان عدالت اداری، دیوان عالی کشور و محاکم عمومی دادگستری) برای رسیدگی به اعتراض نسبت به تصمیمات شورای رقابت از دیگر موارد مطرح شده در این مقاله است.

جامعه برای هیچ یک از کارکردهای خود، از جمله اعمال عدالت کیفری، منابع نامحدود ندارد. منابع این حوزه بسیار محدود است و این امر اقتضا می کند که منابع موجود به نحوی به مصرف برسد که بیشترین کارآمدی را در زمینه تحقق اهداف این نظام داشته باشد. یکی از اهداف و کارکردهای اصلی مجازات، بازدارندگی است و از جمله بحث های موجود پیرامون اثر بازدارنده مجازات، تاثیر متفاوت شدت و قطعیت کیفر، بر کارکرد بازدارنده آن است. برخی از متفکران بر شدت و برخی دیگر بر قطعیت مجازات، به عنوان عامل اصلی بازدارندگی آن، تاکید دارند. گروه سوم نیز قائل به تساوی اثر این دو عامل هستند.
نوشتار حاضر نشان می دهد که افراد نگرش های مختلفی نسبت به عامل خطر (ریسک) دارند و این امر باعث می شود که شدت و قطعیت مجازات نیز اثر متفاوتی بر آنها داشته باشد. نسبت به افراد خطرپذیر، قطعیت مجازات مهم تر و دارای اثر بازدارنده قوی تر است. در مقابل، برای افراد خطرگریز، شدت مجازات اثر بازدارنده قوی تری دارد. برای افراد بی تفاوت نسبت به خطر نیز هیچ یک از این دو مولفه، کارکرد بازدارنده قوی تری نسبت به دیگری ندارد. بنابراین در تصمیم گیری کلان برای سیاست کیفری، هیچ یک از این دو عامل را نمی توان به طور مطلق بر دیگری برتری داد؛ بلکه باید تحلیل هزینه فایده را مورد توجه قرار داد و با رویکردی مبتنی بر ارزیابی مستمر، منابع را به سویی سوق داد که با صرف کمترین هزینه، بیشترین بازدارندگی ایجاد شود.

یکی از شیوه های اصلی هخامنشیان برای تسلط و بهره برداری از ساتراپی بابل، واگذاری زمین بود که نخستین شاهان هخامنشی گسترش دادند و به ویژه در متون دوره های متاخر عصر هخامنشی به خوبی مستند شده است. مقاله حاضر ضمن ویرایش و ترجمه یک سند حقوقی به زبان اکدی، به زمین های اسب در دوره هخامنشی می پردازد. برای تامین و تجهیز نظامیان، حکومت هخامنشی زمین هایی را واگذار می کرد که بسته به نوع خدمت مورد مطالبه زمین های کمان، ارابه و اسب نامیده می شدند. سند حاضر جنبه های خاص این نظام را روشن می کند: اقطاع داران بر خلاف دوره های گذشته در بین النهرین می توانستند برای انجام خدمت اجیر استخدام کنند. به علاوه، فهرست یگانه ای از تجهیزات سواره نظام در این سند به جا مانده است. مطالعه تطبیقی با نظام ایلکو در دوره بابلی قدیم تداوم و تحولات زمین داری نظامی را نشان می دهد. سند مورد مطالعه از آرشیو خانواده معروف موراشو است و تحلیل آن نقش این خانواده را در اداره زمین های اقطاعی و جمع آوری مالیات آشکار می سازد. احتمالا به دلیل تعارض با منافع دراز مدت حکومت، فعالیت های اقتصادی این خانواده به ناگهان متوقف شد.

مشکلات ناشی از اقامه دعوای شخصی در مواردی که به تعداد کثیری از افراد جامعه ضرر وارد می شود، گاه باعث انصراف افراد از اقامه دعوا می گردد. یکی از راهکارهای حل چنین مشکلاتی استفاده از دعاوی جمعی است. این دعاوی با اعطای نمایندگی از جانب گروهی از زیان دیدگان به یک نفر، رسیدگی به دعاوی تعدادی از اشخاص که دعاوی مشابهی با زیان دیده دارند را در یک دعوای واحد، امکان پذیر می سازد. آمریکا با پذیرش دعاوی جمعی به عنوان مهد این دعاوی شناخته می شود. در کشورهای تابع نظام حقوقی رومی-ژرمنی از جمله کشورهای اروپایی به دلیل تعارض این دعوا با برخی اصول و مبانی این نظام ها، دعاوی جمعی آمریکایی شناسایی نشده اند.
گام نخست در قبول دعاوی جمعی، پذیرش و شناسایی حقوق جمعی یا گروهی یا حقوق فرافردی است. حق فرافردی موجودیتی مجزا از هر فرد یا گروهی از افراد دارد. این حق ضمن اینکه فردی نیست و بر افراد برتری دارد، صرفا مجموعه ای از حقوق فردی محسوب نمی شود. در کشورهای عضو خانواده حقوقی رومی ژرمنی، منظور از حق، عمدتا حق فردی است. اما در نظام های کامن لا علاوه بر حق فردی، حق گروهی و فرافردی هم شناسایی شده است. از این حیث پذیرش دعاوی جمعی در نظام حقوقی آمریکا بر خلاف نظام حقوقی رومی-ژرمنی با مخالفت های مبنایی مواجه نشده است.
بی تردید شناسایی و درک صحیح مبانی دعاوی جمعی و مطالعه عواملی که ضرورت پذیرش این دعاوی را در نظام های حقوقی دیگر ایجاد کرده، می تواند برای نظام حقوقی ایران که در این عرصه مقرراتی ندارد، راهگشا باشد.