مجله تحقیقات حقوقی
پیاپی 64 (زمستان 1392)

«تابعیت» تعلق حقوقی و سیاسی «شخص» به مردمی است که به صورت «دولت» درآمده باشند. اعطای «تابعیت» از جمله اختیارات ارادی دولت است و ازاین رو دلالت برآن دارد که تبعه ی هر «دولت» می تواند به تابعیت چند «دولت» درآید. با این همه، برای تابعیت مضاعف سیستم حقوقی واحدی تعبیه نشده است، زیرا براساس یکی از اصول مسلم حقوق بین الملل عمومی هر «دولت» حق دارد که خود آزادانه و فارغ از هرگونه قید و بندی شرایط «تابعیت» را تعیین کند.تابعیت مضاعف حاصل «وضعیتی موضوعی» است و نه «ساختی حقوقی» که همه ی دولت ها بدان اقتدا کرده باشند.دیوان بین المللی دادگستری که در دعوای معروف نوته بوم با مساله ی تابعیت مضاعف روبه رو شده بود، برای حل این مساله اعلام کرد که تابعیت باید «موثر» باشد. به همین علت، تابعیت غیر موثر را اساسا قابل استناد ندانست.به رغم استواری حکم دیوان در این دعوا و «رویه ی قضایی » و آموزه هایی که براساس آن شکل گرفت، برخی از آرای داوری دامنه و آثار حکم منطقی و مستدل دیوان را محدود ساخته اند. این آرا موثر بودن را شرط ثابت و انحصاری اعتبار «تابعیت مضاعف» ندانسته اند. از این روی اعلام کرده اند که در همه موارد نمی توان به آن استناد کرد.در دعوای الف / 18، دیوان دعاوی ایران و آمریکا نیز در مورد مرتبط با تابعیت مضاعف، نظریه ی «تابعیت غالب» را اعمال کرد. «تابعیت غالب» همان نظریه ای است که کمیسیون حقوق بین الملل در پیش نویس مواد مربوط به «حمایت دیپلماتیک» بدان روی آورده و از آن استقبال کرده است؛ البته با این قید که «تابعیت غالب» فقط در مواردی قابل استناد است که «شخص»، تابعیت دو دولت طرف اختلاف را داشته باشد. به موجب ماده 7 این پیش نویس، این قاعده قدیمی که هیچ دولتی نمی تواند در مقابل دولت دیگر حامی شخصی باشد که تابعیت همان دولت را دارد همچنان معتبر است، مگر در مواردی که تابعیت دولت اول در زمان بروز اختلاف یا در زمان طرح دعوای رسمی «غالب» بوده باشد.دراین مقاله ما به تفصیل تحولات و تطورات مربوط به مفهوم «تابعیت مضاعف» را نقد و تحلیل کرده ایم.

ارزیابی قواعد دادرسی و رویه قضایی دادگاه های کیفری بین المللی در زمینه اثبات ادعا و معیارهایی که متهم و دادستان باید در جریان دادرسی از مرحله تحقیق تا پایان محاکمه رعایت نمایند در اغلب موارد حاکی از پذیرش موازین بین المللی است. اما پیچیدگی موضوعات مطروحه در دادگاه های مزبور و تلاش برای تسریع دادرسی، باعث معکوس شدن بار اثبات ادعا و نادیده گرفته شدن اصل برائت در برخی موارد شده است.

در حقوق داخلی و تجارت بین المللی، مراجعه به داوری برای حل اختلافات ناشی از انعقاد قراردادهای تجاری افزایش روزافزون دارد. یکی از ارکان اساسی حل اختلاف، داور است. داور برای داوری باید اهلیت و صلاحیت داشته باشد. داوری گاهی با داور منفرد و گاهی با هیات داوری به صورت نهادی و خاص انجام می شود. داوران در دادگاه باید همکاری نمایند و گاهی ضرورت ایجاب می کند که در سلسله مراتبی قرار گیرند. داور در استقلال و بی طرفی داوری می نماید و ممکن است مورد جرح و عزل واقع شود و یا استعفا دهد که به دنبال آن تغییراتی در دادگاه داوری به وجود می آید. داور در حقوق داخلی مسئولیت مدنی دارد ولی نهادهای بین المللی از داور سلب مسئولیت می نمایند. هدف این مقاله تشریح وضعیت استقلال و بی طرفی داور در داوری داخلی و داوری تجاری بین المللی است و فایده آن دادن آگاهی لازم به بازرگانان در انتخاب داور و به داوران منتخب در شناخت قواعد داوری در مورد خود و همتایان بین المللی ایشان است.

کلیه دعاوی را اعم از اینکه در دادگاه ها مطرح شده باشند یا خیر می توان از طریق سازش حل و فصل نمود. حل و فصل اختلافات از طریق سازش مستلزم توافق طرفین دعواست و این امر در کنار سایر ویژگی های سازش موجب شده است که سازش در مقابل فصل دعاوی از طریق دادگاه ها و نیز مراجع داوری دارای امتیازاتی باشد. سازش ضمن اینکه دارای تقسیم بندی های مختلفی است با سایر روش های غیرقضایی حل و فصل اختلاف دارای شباهت ها و در عین حال تفاوت هایی است و مقایسه این نهاد با سایر نهادها به ویژه در حقوق داخلی به شناخت بیشتر مفهوم و جایگاه سازش به عنوان روش دوستانه و غیرتشریفاتی حل و فصل اختلافات کمک خواهد کرد.

در دو دهه ی اخیر موضوع ورشکستگی بین المللی همواره یکی از بحث های مهم حوزه ی حقوق تجارت بین الملل بوده است. جدل های نظری در این حوزه عمدتا در دفاع از دو تئوری متضاد به نام «جهان شمولی» و «سرزمینی بودن» صورت گرفته است. تئوری هایی که شاکله ی قوانین و اسناد بین المللی را تشکیل می دهند. در میان اسناد مدون راجع به ورشکستگی بین المللی نیز موفق ترین سند قانون نمونه ی کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد راجع به ورشکستگی های فراسرزمینی است.در این نوشتار با بررسی و تحلیل مواد این قانون و با توجه به مقررات حقوق ایران، خواهیم دید علی رغم آن که هیچ یک از مواد این قانون تعارضی با حقوق ایران ندارد؛ اما در مجموع با توجه به وضعیت و جایگاه اقتصادی ایران میان کشور های مختلف، تصویب قانون مذکور به شکل فعلی چندان به نفع ما نیست.بنا بر این پیشنهاد شده است با توجه به ضرورت وجود قوانین مدون در این حوزه، قانون نمونه با تغییرات و اصلاحات تامین کننده ی منافع اقتصادی کشورمان به تصویب برسد.

حقوق کیفری بر پایه ی اصول و انگاره هایی بنیان گذاشته شد، که مطلق و غیر قابل انعطاف و در عین حال ایده آل گرا قلمداد می شوند. لیکن، علم حقوق، به ویژه حقوق کیفری در چند دهه اخیر نسبت به گذشته از انعطاف بیشتری برخوردار شده است و در وهله اول به عنوان ابزاری برای رسیدگی به مشکلات بشری و انتظام بخشیدن به موضوعات اجتماعی، تغییر کارکرد داشته است. حقوق کیفری از هدف گذاری به منظور تجسم یک جامعه ی ایده ال و تحصیل «بایدها»، به مدیریت بهینه «هست ها» تغییر مسیر داده است. بدون تردید تحول حقوق کیفری امروز، ریشه در تحول روشن گرانه و فیلسوفانه ی قرن هجدهم دارد، که با نظریه کیفری سزار بکاریا به اوج خویش رسید. وی اصول و قواعد حقوق کیفری مدرن را نظریه پردازی نمود، که از آن به اصول گرایی کیفری کلاسیک تعبیر می شود. این اصول همچنان به سیطره ی خود در قلمرو کیفری، ادامه می دهند، اما نه با همان مفهوم و اقتداری که در آغاز ظهور نمودند. تغییر و تحدید قلمرو مفهوم این اصول، تحت تاثیر تحولاتی است، که از ناکارآمدی این اصول در تعامل با پدیده های حقوقی ناشی شده است. امروزه اصلاح و جهت دهی به «هست ها» و «مدیریت نظم اجتماعی» از مهم ترین رسالت های حقوق به حساب می آید. لذا باید تصریح کرد که اصول گرایی در علم حقوق ضمن اینکه به مفهومی نوین و ایده ال طلب از عدالت کیفری هویت بخشید اما بتدریج با تحولات اخیر چالش های جدیدی را به همراه داشته است.

دولت ها به منافع ملی حیاتی شان به مثابه ابزاری برای فرار از موازین حقوق بشری توسل می جویند، و در مقیاس وسیع اقدامات خود را مشروع جلوه داده و مدعی رعایت حقوق بشر می شوند. از این رو، حقوق بشر به محور و مرکز سیاست خارجی برای حفاظت از منافع ملی تبدیل شده است. هر چند حمایت از منافع ملی حیاتی حق ذاتی دولت هاست، اما اجرای آن منوط به رعایت موازین حقوق بشر خواهد بود و با توجه به وجاهت مقدم موازین انسانی حقوق بشر، منافع ملی حیاتی تنها در پرتو هنجارهای حقوق بشر می تواند مبنایی برای مشروعیت عملکرد دولت باشد. از این رو، نقض فاحش حقوق بشر نمی تواند به وسیله ادعاهای مقدس بودن منافع ملی حیاتی به عنوان یک سپر محافظ توجیه شود. این مقاله مسائل قانونی سازگاری دو حق بنیادین و مجزا، که هر کدام نقش اساسی در بحث های رایج در حقوق بین الملل بازی می کنند: یعنی حق دولت ها بر منافع ملی حیاتی از یک طرف و حقوق بشر از طرف دیگر، را مورد بررسی قرار می دهد.

حاکمیت برابر دولت ها مبنای شکل گیری حقوق بین الملل موضوعه است. این اصل در منشور ملل متحد هم اعلام شده و دیگر قواعد حقوق بین الملل بر آن پایه گذاری شده است. حاکمیت دولت توانسته مقام خود را تا کنون حفظ نماید و به نظر می رسد به سمت ثبات و استحکام بیشتر پیش رود. ضروری است تخریب آن از طریق انواع مداخلات مبتنی بر نابرابری جرم انگاری شود؛ البته به این امر مبادرت شده اما با توجه به نفوذ سیاست به نتیجه نرسیده است. مداخله اگرچه جرم نیست اما دست اندازی به حاکمیت دولت ها چه علنی و زورمدارانه و چه تحت لوای «تحول»، نقض حقوق بین الملل محسوب می شود و در هر حال بر منزلت آن بی تاثیر است ضمن این که مداخله ی مشروع برای نجات جان انسان مظلوم عملیاتی محدود به هدف خود بوده حق انتخاب مردم را به هیچ وجه متزلزل نمی کند.

این پرسش که حقوق بشر معاصر بتواند چتری فراگیر برای همه اشکال متنوع زندگی معاصر باشد، سئوالی است که نویسنده گان در اندیشه ویتگنشتاین به آزمون گذاشته اند. مفروض انگاشتن زیست حقوق بشری خود بمثابه شکلی از زندگی که همانا شکل مرجح انسان مدرن پسا دکارتی است خود جای و بررسی و مداقه فراوان دارد، اما این نوشتار بدان نپرداخته است. مساهمت معرفتی عمده نگارنده گان به حوزه مباحث فلسفی حقوق بشر، طرح ایده امکان خوانشی از ویتگنشتاین است که این فیلسوف را نه در قامتی چند ویتگنشتاینه همراه با گسست اندیشه ای، که بر عکس در پیوستگی فکری- حد اقل در صورت عرضه موضوع جهان شمولی حقوق بشر به آثارش- میبیند. عقلانیت استعلایی حقوق بشری در قبال عقلانیت توصیفی ویتگنشتاینی، بررسی ایده انسان بسان سوژه ای استعلایی، قضاوتگری به ظاهر آشکار در گفتمان حقوق بشری و بالاخره طرح فرد انسانی در برابر شکل های زنده گی موضوعاتی که نگارنده گان در خوانش پیوسته انگار از ویتگنشتاین ضروری دیده اند که بدانها بپردازند.

حقوق و اخلاق در گذشته از یکدیگر جدا نبوده اند اما به مرور رابطه ی اخلاق و حقوق شکل متفاوتی به خود گرفته است. «خودکشی» به عنوان امر مذموم اخلاقی همواره موضوع مباحث حقوقی بوده است با این حال ورود این مفهوم به حوزه حقوق کیفری از توجی هات لازم برخوردار نمی باشد. در این میان دغدغه ی اصلی این نوشتار بررسی لزوم جرم انگاری معاونت در این اقدام با در نظر گرفتن اصول حاکم بر معاونت در جرم است. به این معنا که اگر فردی دیگری را تحریک به خودکشی نموده و وی در اثر این تحریک اقدام به خودکشی نماید، آیا این استدلال که؛ با توجه به جرم نبودن عمل اصلی، تحریک به آن نیز جرم نمی باشد، صحیح است؟ به نظر می رسد با توجه به قبح اخلاقی و قابلیت سرزنش خود به خودی این نوع اعمال - جدای از ملاحظات مربوط به خودکشی - و با توجه به مستندات فقهی موجود و نتایج بین فردی و اجتماعی آن، که نباید از مضرات آن چشم پوشید، جرم انگاری در این حوزه امری لازم است.