مجله تحقیقات حقوقی
پیاپی 61 (بهار 1392)

معاهدات سرمایه گذاری بین دولت ها، و قراردادهای سرمایه گذاری معمولا بین موسسات یا سازمان های دولتی یک دولت متعاهد یا خود دولت و اشخاص تبعه دولت متعاهد دیگر و مبتنی بر آن معاهده، منعقد می گردد. این دو سند (معاهده و قرارداد) اصولا مقررات متفاوت و مراجع متفاوتی برای حل وفصل اختلافات سرمایه گذاری دارند (اولی مرجع معاهده ای و دومی مرجع قراردادی نامیده می شود) و همین مسئله باعث مناقشه تعارض صلاحیت این مراجع متفاوت شده است؛ به خصوص برخی از رویه های داوری و دیدگاه برخی از حقوق دانان و متخصصین حل وفصل حوزه سرمایه گذاری بر آن است که دیوان معاهده ای صلاحیت رسیدگی به دعاوی قراردادی را دارد. به عبارت دیگر قرارداد سرمایه گذاری در صورت نقض، همتراز نقض معاهده به شمار آمده و تعهد قراردادی دولت به تعهد بین المللی تبدیل می شود و لذا رسیدگی به دعوای آن در قلمرو دیوان معاهده ای قرار می گیرد. به نظر می رسد این رویه و دیدگاه رویکردی افراطی درحمایت از سرمایه گذار خارجی در قلمرو یک دولت باشد، که در صورت عدم توافق صریح دولت های متعاهد بر این صلاحیت، مبنای حقوقی ندارد و علاوه بر این مغایر توافقات معاهده های و بر خلاف شان و منزلت و نیز اقتدار و برتری دولت هاست.

آیا همان گونه که حکومت ها مکلف اند برای شهروندان شان امنیت، رفاه و بهداشت فراهم کنند، نسبت به زندگی مطلوب آنان نیز مسئول اند؟ به موجب رویکرد بی طرفی، باید میان مقوله های نخست (امنیت، رفاه و بهداشت) و مقوله اخیر (زندگی مطلوب) تفاوت گذاشت. حکومت ها باید در خصوص مقوله اخیر که با تعابیری همچون برداشت های خیر و برداشت های زندگی مطلوب از آن ها یاد شده است، بی طرفی پیشه کنند. به موجب رویکرد کمال گرایی، همان گونه که حکومت ها به حق در قبال امنیت، رفاه و بهداشت شهروندان تکالیفی برعهده دارند، نسبت به زندگی مطلوب نیز مسئول اند. برای دفاع از این دو رویکرد نظرات مختلفی طرح شده اند و نقدهای قابل تاملی بر آن ها وارد شده است. در نهایت، شاید بتوان گفت ترجیح مطلق یکی از این دو رویکرد بر دیگری دشوار است و گونه های معتدل هر یک بسیار به هم نزدیک می شوند.

استاد دلماس مارتی سیاست جنایی، در معنای موسع آن، را مدل بندی نموده است. او سیاست جنایی اسلام یا به تعبیری، سیاست جنایی کشورهای اسلامی را با مدل دولت اقتدارگرای فراگیر(توتالیتر) هم نوا دانسته است. این نوشتار با تجزیه و تحلیل دیدگاه های اصلی مدل اقتدارگرای فراگیر، استدلال می کند که می توان قرائتی اقتدارگرایانه از اسلام داشت؛ اما با توجه به تاکید اسلام بر عنصر فرد و هویت مستقل او در برابر جامعه و دولت، لزوم طراحی سازوکارهای قضایی لازم آن گونه که مقتضای یک محاکمه دقیق، عادلانه و به دور از اشتباهات قضایی باشد، پذیرش تفکیک قلمرو جرم به معنای حقوقی آن از انحراف و گناه، تاکید بر رعایت اصل قانون مندی و لوازم آن، پذیرش جامعه مدنی و حوزه عمومی جدا از دولت به مثابه کانون های توسعه و ترویج خیر عمومی، مدل سیاست جنایی اسلام به شدت از مدل اقتدارگرا و به ویژه اقتدارگرای فراگیر فاصله می گیرد. همزمان با توجه به تاکید دیدگاه های اسلامی بر مفاهیمی چون خیر عمومی، مصلحت همگانی، امر به معروف و نهی از منکر، اخلاق مسئولیت، توجه به جامعه و همبستگی اجتماعی، مدل متناسب با اندیشه های اسلامی تا اندازه ای به مدل های جامعوی نزدیک می شود؛ بدین سان مدل سیاست جنایی اسلام در میانه مدل جامعوی و آزادی گرا قرار می گیرد.

داوری به عنوان مطلوب ترین شیوه حل اختلاف در قراردادهای تجاری بین المللی بر اصل حاکمیت اراده و رضایت استوار است. اما رضایت به داوری همواره به نحو صریح ابراز نمی گردد. امروزه روابط پیچیده حقوقی و درگیری اشخاص متعدد در یک معامله تجاری بین المللی داوران را با مسئله تعیین اطراف واقعی قرارداد داوری روبه رو کرده است. هنگامی که دست کم یکی از طرفین قرارداد حاوی شرط داوری را گروه شرکت ها شکل می دهد، پرسش این است که آیا آن دسته از اعضای این گروه که قرارداد یاد شده را امضا نکرده ولی در مراحل مختلف رابطه قراردادی نقش آفرینی نموده اند، طرف واقعی اما پنهان قرارداد داوری به شمار می آیند و در نتیجه، آثار شرط داوری به آن ها گسترش می یابد؟ دیوان های داوری و دادگاه های ملی در شرایط خاصی با استناد به دکترین «گروه شرکت ها» به این پرسش پاسخ مثبت داده اند. به نظر می رسد ضابطه اصلی در جست وجوی اطراف واقعی قرارداد داوری، انتظارات معقول و منصفانه طرفین است که با تفسیر متعارف قرارداد و شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر معامله در پرتو اصل بنیادین «حسن نیت» کشف می گردد.

اگرچه حقوق مالکیت ادبی و هنری به صورت انحصاری به صاحبان آثار تعلق دارد اما به موازات آن، امتیازاتی نیز برای مصرف کنندگان جهت بهره مندی از این آثار مقرر گشته است. علی رغم آن که اعطای این امتیازات به عموم از مصادیق متنوعی برخوردار است اما به معیار جامع و مانعی نیاز دارد تا استثنائات وارد بر حقوق انحصاری نظام مند شده و اهداف کلی نظام حقوق مالکیت فکری را در هاله ای از ابهام فرو نبرد. معیاری که اکنون در جهان به منصه ظهور رسیده، آزمون «سه گام» است که در صورت سرافرازی مصرف کننده در آن، او از استثنائات قانونی برخوردار می گردد. مقاله پیش رو ضمن تحلیل این معیار به نقد و ارائه پیشنهادهایی در خصوص آن می پردازد.

مدار ثابت زمین یک منبع طبیعی محدود است. ویژگی های بی نظیر این مدار در برقراری ارتباطات ماهواره ای باعث شده تمام کشورهای دارای فناوری فضایی برای تامین نیازهای ارتباطاتی راه دور خود در درجه اول ماهواره های خود را در این مدار قرار دهند. از سوی دیگر ظرفیت محدود به کارگیری طیف های الکترومغناطیس برای مقاصد ارتباطی، و همچنین گنجایش محدود این مدار در جای گرفتن ماهواره های مخابراتی باعث شده از دیرباز برای استفاده از منابع طیف/مدار موجود در مدار ثابت زمین نظام حقوقی ویژه ای پدید آید.این مقاله ضمن اشاره ای کوتاه به فرایند قانونمندسازی تخصیص فرکانس در مدار ثابت زمین و همچنین بررسی رقابت نابرابر کشورها در بهره مندی از این مدار، قوانین فعلی در تخصیص منابع طیف/مدار موجود در مدار ثابت زمین را ناکافی دانسته بر این باور است حقوق کشورهای توسعه نیافته و یا در حال توسعه مانند ایران باید به گونه ای مد نظر قرار گیرد که مغایر با رویکرد دسترسی برابر به منابع طیف/مدار موجود در این مدار نباشد.

امروزه مبانی نظری تامین امنیت و رفاه اجتماعی نقش دولت ها را در جوامع دگرگون ساخته است؛ به گونه ای که بسته به میزان و چگونگی تامین و تضمین کارکردهای آن از طریق اعمال حاکمیت، انواع مختلفی از ساختارهای رژیم سیاسی را به وجود آورده اند، که از دولت های رفاهی تا دولت های مبتنی بر ایده حکمرانی خوب و مشارکت همگانی را شامل می گردد. جدایی حوزه صلاحیت حکومت و اهلیت شهروندان در نظام های لیبرال، امروزه همچون گذشته مورد پذیرش نیست، هم چنان که سیر تطور تفکری و ساختاری این نظام ها به سوی دولت های رفاهی و دموکراسی های مردم سالار مشارکتی، بیان گر گذار تاریخی رژیم های سیاسی و تغییر در مبانی تفکری آن هاست. در این مقاله سیر تحول دولت ها از منظر «تامین اجتماعی» در رویکرد به تبیین اصول حاکم بر آن و با هدف شناخت صلاحیت دولت ها در تامین و تضمین آن با امعان نظر به سیر تطور نظام تامین اجتماعی از دولت های رفاهی به سوی ایده حکمرانی مطلوب مورد بررسی و مداقه قرار گرفته است. تا از این مطالعه راه کار درست نمایان گردد.

«موضوع ضمنی» موضوعی است که متعاقب طرح موضوع اصلی یک پرونده مطرح می شود و حل مقدماتی آن لازمه رسیدگی و اتخاذ تصمیم نسبت به موضوع اصلی می باشد. در رابطه با تعیین قانون حاکم بر موضوع ضمنی در حالتی که موضوع اصلی تابع یک قانون خارجی است، دو راه حل ارائه شده است. گرچه غالب علمای حقوق معتقد به صلاحیت قاعده حل تعارض مقر دادگاه برای تعیین قانون صلاحیتدار بر موضوع ضمنی هستند، عده ای قانون کشور خارجی تعیین شده به وسیله قانون مقر دادگاه برای حل موضوع اصلی را برای تعیین قانون حاکم بر موضوع ضمنی واجد صلاحیت می دانند. این نظریه «تئوری موضوعات ضمنی» نام گرفته است.

ماده 356 قانون مدنی عرف و عادت را حتی در صورتی که طرفین بر آن واقف نباشند، حاکم بر اراده آن ها دانسته است. پرسش این است که آیا حاکمیت عرف بر اراده مشترک متعاقدین امری موافق اصل است یا آن را باید یک استثنا دانست و مبنای حجیت عرف و موادی چون 220 قانون مدنی حکایت گری آن از اراده مشترک است. در این مقاله با بررسی منشا مواد 220 و 356 قانون مدنی، یعنی فقه، تلاش شده است تا نشان داده شود فقها به حاکمیت عرف بر قرارداد به عنوان یک اصل نگاه می کرده اند. به علاوه مفهوم توابع مورد معامله، به عنوان یک نمونه، مورد ارزیابی و تحلیل واقع شده است تا مدعای مقاله به نحوی انضمامی نیز به اثبات رسیده باشد.

آثار زیان بار زندان برای مجرمین بر هیچ کس پوشیده نیست. از زندان در منابع جرم شناسی به عنوان دانشگاه جرم آموزی نام برده شده است، لیکن بنا بر متون قانونی و جهت بازدارندگی عمومی و تامین امنیت و آرامش افراد جامعه، در مواردی، محکومیت و نگهداری مجرمین در زندان، ضروری و گریزناپذیر است. با اتمام دوره محکومیت و آزادی از زندان، و در تلاش برای بازگشت به زندگی عادی و سالم، بسیاری از مجرمان با مشکلات و تنگناهایی مواجه می شوند، و با عدم توانایی و آگاهی از چگونگی رفع موانع مذکور، اجبارا به فعالیت های بزه کارانه باز می گردند. مشکلات مذکور برای اقشار آسیب پذیر مانند زنان دو چندان است. آنان در برابر مسائلی از قبیل بازگشت به زندگی خانوادگی، حضانت کودکان و بازیافتن موقعیت فردی و اجتماعی با موانع بیشتری برخورد نموده و در مقابله با برچسب مجرمانه به حمایت و مساعدت بیشتری نیاز دارند.بی توجهی مسئولین به حل و رفع مشکلات اقتصادی، اشتغال، مسکن، و سایر مشکلات جسمی، روانی، خانوادگی، و اجتماعی، زندانیان آزاد شده، همچنین عدم نظارت و مراقبت از آن ها، نهایتا منجر به تکرار جرم شده و سیکل و دوره جرم - مجازات را تداوم می بخشد. توجه و برنامه ریزی نهادهای متولی زندانیان، مانند سازمان زندان ها، انجمن حمایت از زندانیان، و مرکز مراقبت پس از خروج، برای نظارت و تداوم مراقبت و مساعدت در رفع مشکلات عدیده زندانیان پس از خروج می تواند از تکرار جرم پیشگیری نموده و آنان را در بازگشت به زندگی سالم و عادی یاری و کمک نماید.

از حقوق جمعی برداشت های متشتتی وجود دارد. اندیشمندان مختلفی با برداشت های خاص از این حقوق به رد یا تایید آن ها پرداخته اند. این اختلاف دیدگاه ها عمدتا از شناسایی یا عدم شناسایی هویت و وجود مستقل برای گروه ها و مبنای حمایت از حق ها، ناشی شده اند. در خصوص ماهیت حقوق جمعی نیز اختلاف نظرهای زیادی وجود دارد. برخی آن ها را در زمره حقوق قانونی می دانند، عده ای در زمره حقوق اخلاقی و دسته ای نیز در زمره حقوق بشر. در این مقاله تلاش شده است با مطالعه آثار اندیشمندانی که در خصوص حقوق جمعی اظهارنظر کرده اند و بررسی اسناد و رویه های حقوق بشری، تصویری نسبتا روشن از مفهوم حقوق جمعی و ماهیت آن ها ارائه شود تا زمینه برای بحث های آتی فراهم گردد. بر این اساس، نخست، انواع تعاریف و برداشت هایی که از حقوق جمعی صورت گرفته است در سه مقوله «حق جمعی به اعتبار دارنده حق»، «حق جمعی به اعتبار موضوع حق» و «حقوق مبتنی بر عضویت در گروه»، دسته بندی و تبیین شده (گفتار اول) و سپس، ماهیت این حقوق مطالعه شده است (گفتار دوم).

نظریه دادرسی اساسی مبتنی بر اندیشه صیانت از جایگاه قانون اساسی و حفظ برتری آن بر سایر مقررات مصوب در نظام های سیاسی است. به بیان دیگر دو اصل مورد اتفاق در حقوق اساسی که بر سلسله مراتبی بودن قوانین و مقررات حاکم در نظام های سیاسی و حاکمیت برتر قانون اساسی نسبت به سایر مقررات حکم می کنند، متضمن پذیرش نظریه دادرسی اساسی و اعمال آن در نظام های مختلف بوده اند. در عین حال پیشینه این اندیشه قانونی نیز موید اتکای آن به مبانی فوق است، چه آن که آغاز حیات نظارت قانونی، توام با درک لزوم تمایز قوانین حاکم از یکدیگر و حمایت از نقش ممتاز قوانین اساسی بوده است. با این همه به تدریج نقاط تمایزی نیز به دنبال این اشتراک اولیه ظاهر شده است. از جمله آن که گرایش به اجرای دو شیوه نظارت قضایی و سیاسی منجر به شکل گیری دو نظام متفاوت در امر نظارت قانونی شده است و در عین حال هریک از دو شیوه فوق نیز عرصه تفاسیر و برداشت های متفاوتی بوده اند. به تناسب اعمال این روش ها، حق تقاضای نظارت نیز حسب مورد به شهرندان عادی، دادگاه های عمومی و مقامات سیاسی اختصاص پیدا کرده است. نوشتار حاضر نیز با توجه به سیر مطالب فوق، به تبیین پیشینه، اهداف، اقسام و سازوکارهای نظارت قانونی در نظام های سیاسی مختلف می پردازد.

یکی از اصول مهم حاکم بر اجرای آرای دادگاه ها، دوام و استمرار عملیات اجرایی حکم تا زمان اجرای کامل آن است، به نحوی که مفاد حکم به نفع محکوم له اجرا و تحت اختیار او دراید. با این تعبیر اصولا نباید اجرای حکم را متوقف نمود و یا آن را به تاخیر انداخت، مگر آن که به طور استثنایی یکی از جهات و دلایل قانونی، مجوز چنین تاخیری را بدهد. تاخیر اجرای حکم گاه منشا ارادی دارد و به خواست و اراده هر یک از طرفین اجراییه تحقق می پذیرد. در مواردی نیز اتخاذ برخی طرق شکایت از آرای دادگاه ها، اسباب تاخیر اجرای حکم را فراهم می سازد و گاهی نیز اسباب تاخیر به حکم قانون این نتیجه را به همراه می آورد. آخرین مورد نیز دستور و قرار دادگاه برای تاخیر اجرای حکم است که خود دارای اسباب قانونی دیگری است. تاخیر اجرای حکم تنها در دوره ای ممکن است رخ دهد که اجراییه صادر و اجرای حکم آغاز ولی به پایان نرسیده باشد. ضمن آن که این تاخیر می تواند از زمان صدور حکم لازم الاجرا تا هنگام صدور اجراییه نیز واقع گردد.

پیچیدگی گفتمان حاکم بر حقوق پست مدرن، نقش آن را در تحول مبانی حقوق مدرن با ابهام روبه رو ساخته است. حقوق مدرن بر دو مفهوم عقلانیت تجربی و «حق» به عنوان ارزش استوار است. این عقلانیت، با تکیه بر دوگانگی سوژه (ذهن) و ابژه (عین) که انعکاسی از روش پوزیتیویستی مدرنیته است، در دولت حافظ حقوق مدنی و سیاسی تعین یافته و در راستای همین مفهوم حق، نقش اصلاح تجربی ساختار اجتماعی را برعهده می گیرد. حقوق پست مدرن با انکار مبناگرایی، ذات گرایی و از همه مهم تر واقع گرایی، هر دو مفهوم حق و عقلانیت تجربی و روش پوزیتیویستی آن را به چالش می کشد. بدین ترتیب حقوق مدرن حقوقی انعطاف ناپذیر و حقوق پست مدرن حقوقی انعطاف پذیرتلقی می شود. با این حال، در مورد تاثیر گفتمان پست مدرن بر دو مقوله حق و عقلانیت مدرن تردید وجود دارد؛ جهانی شدن مفهوم «حق» نشان از ایستادگی حقوق مدرن دارد و کارکردگرایی و تاکید بر تاثیربخشی تجربی، نه تنها عقلانیت تجربی را با بحران روبه رو نساخته، بلکه نشان از تبدیل عقلانیت شکلی حقوق مدرن به عقلانیت ماهوی و واقعی دارد. بنابراین، «از حقوق مدرن تا حقوق پست مدرن»، نه عبور از گفتمانی به گفتمان دیگر، که تنها به معنای تقویت شاخصه های مدرنیته حقوقی است.

قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی[1] مصوب 1379، مقرر داشته است که اجرای حکم غیابی منوط به اخذ تامین متناسب از محکوم له یا معرفی ضامن معتبر از سوی او می باشد. این مقرره، هم از لحاظ نظری و هم از لحاظ عملی، مشکلات و پرسش هایی را ایجاد می نماید. در این قانون، مشخص نشده است که منظور از تامین متناسب یا ضامن معتبر چیست؟ اخذ تامین وظیفه کدام مرجع است؛ دادگاه یا دایره اجرای احکام مدنی؟ اخذ تامین مختص دعاوی مالی است یا در دعاوی غیرمالی نیز ضرورت دارد؟ تامین یا ضمانت ماخوذه تا چه زمانی باقی می ماند؟ در این تحقیق، ضمن تبیین مفهوم تامین متناسب یا ضامن معتبر، مرجع اخذ تامین مشخص و پاسخ و راه کار لازم برای پرسش های مذکور، ارائه می شود.
1. این قانون، اختصارا قانون آیین دادرسی مدنی نامیده می شود.

کارایی حقوق بین الملل اقتصادی بسته به اجرای شفاف قوانین و خط مشی ها از سوی دولت ها می باشد. تبادل اطلاعات مربوط به خط مشی ها و رویه های تجاری دولت ها یکی از روش های افزایش امنیت و قابلیت پیش بینی ضروری برای حرکت درست چرخ های تجارت بین الملل می باشد. اداره و اجرای غیرشفاف خط مشی ها و رویه های تجاری منجر به عدم قطعیت می گردد که خود فی نفسه می تواند به عنوان مانعی در مسیر تجارت بین الملل عمل کند.پیدایش مکانیزم بررسی خط مشی تجاری، عنصر نهادی جدید و مهمی را در نظام گات و سازمان جهانی تجارت ایجاد نموده است. این پدیده در واقع یک مکانیزم نظارتی برای افزایش شفافیت سیاست های تجاری اعضا و ترقی و بهبود اجرای قواعد حقوقی سازمان جهانی تجارت است که در افزایش کارایی سازمان موثر است.در این مقاله تلاش شده است تا با تبیین ماهیت و ویژگی های مکانیزم بررسی خط مشی تجاری موجود در سازمان جهانی تجارت، همراه با مطالعه موردی، نقش این رکن را در افزایش شفافیت، ارتقای رعایت مقررات سازمان و جلوگیری از بروز اختلافات تجزیه و تحلیل نماییم.