فهرست مطالب

پژوهش های فقهی - سال چهاردهم شماره 3 (پاییز 1397)
  • سال چهاردهم شماره 3 (پاییز 1397)
  • تاریخ انتشار: 1397/09/09
  • تعداد عناوین: 9
|
  • عطیه علیزاده نوری، محمدتقی فخلعی*، حسین صابری صفحات 555-580
    میدانداری مخالفت با عامه به عنوان یکی از مرجحات تعارض نصوص، در بسیاری از احکام اختلافی محسوس است؛ گروهی از فقها با روی آوردن به مرجحیت مخالفت با عامه و حمل اخبار موافق عامه بر تقیه، راهی برای حل اختلاف نصوص جسته اند. نجاست و طهارت خمر از جمله این موارد اختلافی است که با توجه به وجود روایات دال بر طهارت خمر، به واسطه حمل بر تقیه و کنار راندن آنها از صحنه استدلال، فتوای مشهور فقها دال بر نجاست خمر سامان یافته است. این نوشته، با دغدغه سنجش روایی کاربرد مرجحیت مخالفت با عامه در مسئله نجاست خمر، نوشته شد و جایگاه این مرجح را در حل تعارض اخبار طهارت و نجاست خمر پی گرفته ایم. عدم رعایت ضوابط مربوط به تعارض اخبار در اعمال مرجحات و به ویژه مخالفت با عامه و آشفتگی و نابسامانی افکار در مسئله نجاست خمر، دستاورد این پژوهش است که پس از تتبع وسیع در آرای فقها حاصل شده است.
    کلیدواژگان: حمل بر تقیه، حمل بر تقیه روایات طهارت خمر، روایات طهارت خمر، مخالفت با عامه، نجاست خمر
  • مهدی موحدی نیا *، علی مظهر قراملکی، سید محمد حسینی صفحات 581-606
    یکی از مسائل کنونی دولت اسلامی، رفع اختلافات بین المللی، از طریق مذاکره است. آنچه در این زمینه با خلا پژوهشی مواجه هستیم تبیین گستره مذاکره با دول غیرمسلمان و پایبندی به آن بر اساس مبانی و قواعد فقه است. در مقاله پیش رو با بهره گیری از روش تحلیلی و توصیفی، در صدد تبیین ماهیت و آثار اصول و قواعد فقه حاکم بر مذاکره، با تکیه بر دیدگاه تکلیف گرایانه بوده ایم. بر اساس یافته های تحقیق، در فقه امامیه نهاد مذاکره، جزو عناوین اولیه ضروری است نه ثانویه اضطراری. اصول و قواعد بنیادین فقهی مذاکره از جمله قاعده نفی تسلط و قاعده تناسب رفتاری، اصل عزت، حکمت و مصلحت عقلایی، حاکی از مذاکره فعال نه منفعل هستند. مذاکره فعال در دیدگاه تکلیف گرایانه ریشه دارد. بر مبنای این دیدگاه فقهی، برای تحقق عمل به تکلیف در شرایط ویژه مذاکره با دشمنان باید از سوی مذاکره کنندگان اسلامی، تاکتیک های منعطف و نرمی در فرآیند مذاکره اتخاذ شود تا دول غیرمسلمان نتوانند با طراحی وضعیتی، محدودیت ها و تحریم هایی را بر کشور اسلامی تحمیل کنند.
    کلیدواژگان: اصول مذاکره، تکلیف گرایی، دیپلماسی، قواعد فقه، مذاکره
  • علی نجفی ایوکی* ، عباس اقبالی، کاظم حسینی باصری صفحات 607-628
    علمای دانش نحو معانی سه گانه حال، استیناف یا عطف را برای حرف «واو» در آیه «لاتاکلوا مما لم یذکر اسم الله علیه و إنه لفسق» (انعام: 121) محتمل دانسته اند که البته ناهمگونی این نظریات، تبیین معنوی آیه شریفه را دچار چالش کرده است. بر این اساس نوشتار حاضر به روش توصیفی - تحلیلی به معناشناسی حرف «واو» در این آیه شریفه اختصاص یافته است و به این نتیجه رسیده ایم که ضمیر در جمله «و إنه لفسق» به «اکل» مستفاد از فعل «لاتاکلوا» یا به «عدم الذکر» که برگرفته از «لم یذکر» است، رجوع می کند. بنابراین آیه شریفه در صدد نهی از خوردن ذبیحه موصوف به فسق نیست، بلکه در مقام تبیین یکی از مصادیق فسق است. واژه «فسق» در آیه مورد بحث نیز به معنای خارج شدن ذبیحه از حلیت است که در حقیقت جمله «و إنه لفسق» دلیل حرام بودن ذبیحه ای را بیان می کند که نام خداوند بر آن برده نشده است؛ زیرا آن فسق و خروج از بندگی خداوند است و این مفهوم تنها با معنای عاطفه یا استیناف همخوانی دارد، نه حالیه بودن.
    کلیدواژگان: آیات الاحکام، حرف «واو»، مجتهدین، معناشناسی، واژه «فسق»
  • جواد حسین زاده *، وحیده سادات حسینی، فرج الله هدایت نیا صفحات 629-650
    یکی از ابداعات ماده 6 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391، اعطای نمایندگی به مادر در روند دادرسی مطالبه نفقه طفل یا محجور است. در تفسیر این ماده قانونی دو نگرش متفاوت مطرح می شود؛ برخی آن را از باب جعل ولایت قهری می دانند؛ برخی دیگر بر این باورند که ماده قانونی، اعطای نوعی از نمایندگی به مادر به مثابه نهاد وکالت یا قیمومت است. هرکدام از این دو دیدگاه، آثار حقوقی متفاوتی در مسئولیت و اختیارات مادر برجای می گذارد که مقاله حاضر با بهره گیری از روش تحلیلی - توصیفی، به تبیین ماهیت و مبانی نمایندگی مادر در دعوای مطالبه نفقه فرزند پرداخته است. نتایج مقاله حاکی از این است که هدف قانونگذار از واگذاری نمایندگی به مادر، اثبات ولایت قهری برای مادر نیست، بلکه بر اساس مبانی و قواعد فقهی، از جمله قاعده ملازمه اذن در شی ء با اذن در لوازم آن و رویه جاری قضایی و رعایت مصلحت و غبطه طفل، صرفا اعطای نمایندگی و حق دادرسی و دادخواهی است. از جمله مهم ترین آثار این نظریه این خواهد بود که آثار حقوقی ولایت قهری، از جمله حق تصرف ولی در اموال مولی علیه، اسقاط ناپذیر بودن و غیرقابل نقل و انتقال بودن حق ولایت بر این نوع نمایندگی مترتب نمی شود.
    کلیدواژگان: حق دادرسی، قانون حمایت از خانواده 91، نفقه فرزند، نمایندگی مادر، ولایت مادر
  • محمد عادل ضیایی *، ایوب شافعی پور صفحات 651-676
    در مورد استحباب هدیه اختلافی وجود ندارد. اکنون این سوال مطرح است که با توجه به جایگاه حساس قاضی، آیا هدیه دادن به او نیز جایز است؟ مقاله حاضر که به روش کتابخانه ای و به شیوه توصیفی تحلیلی سامان یافته، مشخص کرده است که فقهای مذاهب اسلامی در این باب به شرح زیر اختلاف نظر دارند: برخی از فقهای متاخر شیعه قائل به جواز مطلق آن شده اند. آنها معتقدند که روایات دال بر حرمت، ضعیفند و احتجاج پذیر نیستند. در مقابل بیشتر فقهای مالکی من باب سد ذریعه مطلقا آن را حرام دانسته اند. ابوحنیفه و شاگردانش قائل به کراهت شده اند. از نظر آنان نهی وارده در نصوص، بر کراهت دلالت دارد نه حرمت. بیشتر فقهای متقدم شیعه، اکثر شافعیه و حنابله، عده ای از حنفیه و مالکیه قائل به تفصیل شده اند و معتقدند هدیه به قاضی در حالت های مختلف، احکام مختلفی دارد. به نظر می رسد قول به تفصیل، راجح باشد و ملاک در تفصیل، نیت هدیه دهنده و قاضی، وجود رابطه قبلی میان قاضی و هدیه دهنده، وجود پرونده ای از هدیه دهنده نزد قاضی، وجود سابقه قبلی هدیه به قاضی و میزان هدیه ای است که قبل و بعد از تصدی منصب قضا، توسط هدیه دهنده به قاضی پرداخت می شود.
    کلیدواژگان: رشوه، فقه، قاضی، مذاهب خمسه، هدیه
  • ابراهیم تقی زاده * صفحات 677-706
    موضوع اسقاط حق در اغلب رشته های حقوقی مطرح شده است. برای ارزیابی و قضاوت در زمینه صحت یا بطلان این عمل حقوقی، معیارهای مختلفی از قبیل خودمختاری، کارایی (فایده) و مصلحت پیشنهاد شده اند. ریشه این معیارها را باید در گفتمان «فلسفه حق» جست وجو کرد. بنابراین، پرداختن به مبانی فلسفی اسقاط حق یک ضرورت است. در این مقاله با مرور ایده های مطرح شده در خصوص حق در فقه اسلامی از یک سو و نظریات ارائه شده توسط فلاسفه و حقوقدانان غربی از سوی دیگر، معیارهای ارزیابی اسقاط حق، شناسایی و مقایسه خواهند شد. در فقه اسلامی این موضوع در ضمن مباحث مربوط به حق و حکم بررسی شده است. حق در تفکر اسلامی در قالب مصلحت، تحلیل و قضاوت می شود. در میان نظریه پردازان حق در جهان غرب نیز، نظریه های مختلفی ارائه شده که دو نظریه اراده و سود، از شهرت و طرفداران بیشتری برخوردار است. بر اساس نظریه اراده، تسلط ذی حق بر موضوع حق، اساسی ترین ویژگی یک حق محسوب می شود. نظریه سود نیز با تقلیل حق به فایده، سودمندی را اصلی ترین کارویژه برای حق می داند. از نگاه سودگرایان، حق ابزاری در خدمت خیر عمومی است و چنانچه رفاه جامعه به عنوان یک کل اقتضا کند، قربانی کردن حق های شخصی مجاز خواهد بود. لذا در اسقاط حق، اراده ذی حق نقش ثانوی دارد. این بررسی نشان داد که آرای برخی فقها، با نظریه اراده هماهنگ است؛ ولی نگرش غالب در فقه اسلامی به مصلحت متکی است که مشابهت هایی با نظریه سود دارد، اما تفاوت اساسی این دو در این است که مصلحت در تفکر اسلامی جنبه درون دینی و در تفکر غربی، جنبه انسانی دارد.
    کلیدواژگان: اسقاط حق، حق و حکم، مصلحت، نظریه انتخاب، نظریه فایده
  • محمد علی خادمی کوشا * صفحات 707-730
    یکی از مسائل و مشکلات مطرح شده در قراردادهای الکترونیکی شرطیت توالی (موالات) بین ایجاب و قبول است. زیرا بر اساس برخی مواد قانونی و آرای فقهی، وجود اتصال بین ایجاب و قبول لازم است و از طرفی در نگاه آغازین چنین به نظر می رسد که بین ایجاب و قبول در قرارداد الکترونیکی فاصله است و شرط توالی در قرارداد الکترونیکی رعایت شدنی نیست. نتیجه فقهی این مقاله پس از بررسی اصل اولی در مورد شرطیت توالی و پیشینه آن، جمع آوری و نقد همه دلیل های شرطیت توالی و تطبیق آنها بر قرارداد الکترونیکی و نیز بررسی وجود موالات و امکان رعایت آن در این نوع قراردادها این است که اولا موالات بین ایجاب و قبول به دلیل کافی نبودن ادله شرطیت ندارد؛ ثانیا اگر هم دلیل های ذکرشده کافی باشد، شامل قرارداد کتبی و الکترونیکی نمی شود؛ ثالثا در قرارداد الکترونیکی حتی از نوع آفلاین بین ایجاب و قبول اتصال وجود دارد یا اتصال پذیر است؛ بنابراین قرارداد الکترونیکی طبق همه آرای فقهی یا محکوم به صحت است یا قابلیت انعقاد آن با رعایت شرط توالی را دارد.
    کلیدواژگان: تجارت الکترونیکی، توالی ایجاب و قبول، قرارداد الکترونیکی، موالات در عقود
  • سید ابوالقاسم حسینی زیدی * صفحات 731-750
    یکی از مرجحات باب تزاحم، تقدم زمانی بوده و یکی از مصادیقی که بر این مرجح تطبیق داده شده، آن است که شخصی قبل از استطاعت، نذر کند که در عرفه به زیارت سیدالشهداء برود و بعد از نذر، مستطیع شود. حال در این صورت وظیفه ناذر مستطیع در روز عرفه رفتن به مکه و به جا آوردن اعمال حج است یا اینکه باید به نذر عمل کند و در کربلا حاضر شود؟ برخی از فقها به تقدم نذر فتوا داده اند و به دلایلی مانند عدم حصول استطاعت در صورت نذر، جمع عرفی، اهم بودن نذر نسبت به حج و صحیحه حلبی استناد کرده اند؛ بسیاری از فقها هم به تقدم حج حکم داده اند، هر چند که مشرب های متعددی ارائه شده است و برخی قائل به انحلال نذر و دسته ای مورد بحث را تخصصا خارج از بحث دانسته و عده ای هم از باب تقدم واجب مقید به قدرت عقلی بر واجب مقید به قدرت شرعی، فتوا به تقدم حج داده اند. در این جستار با واکاوی ادله طرفین، بیان کرده ایم که باید به سه دلیل (ملازم بودن نذر با معصیت خدا، امضایی بودن نذر و عدم امضای آن به وسیله شارع و تعبیر برخی از روایات در باب حج) حج را مقدم بدانیم و نکته مورد غفلت آن است که «سبق زمانی» وقتی به عنوان مرجح موضوعیت دارد که خصوصیت دیگری وجود نداشته باشد که متاخر را ترجیح دهد و در اینجا بر فرض که تزاحم را بپذیریم و حج را متاخر بدانیم، باز هم به دلیل خصوصیاتی که حج را اهم جلوه می دهد، باید بر نذر مقدم شود، زیرا صرف سبق وجودی موجب تاکد در ملاک و شدید شدن وجوب نمی شود.
    کلیدواژگان: تزاحم، تقدم، حج، زیارت، سبق زمانی، مرجح، نذر
  • مصطفی همدانی * صفحات 751-775
    انسان که با صدایی پرطنین هراسان می شود، در آغازین مواجهه خود با جهان آخرت که در روایات از آن با شب اول قبر تعبیر شده است، ناگهان به هزاران پدیده ناآشنا برمی خورد. پیامبر اسلام (ص) با توصیه بازماندگان به صدقه از طرف میت، برای این مرحله پرهراس از حیات بشر چاره جویی کرده و برای بازماندگان نادار هم نمازی معروف به «نماز وحشت» جایگزین فرموده است. اصل این مسئله در فقه متقدمان و متاخران وجود ندارد و در فقه متاخرالمتاخرین آن هم به صورت ناقص متولد شده؛ زیرا توصیه ترتیبی یادشده به تعین نماز وحشت تقلیل یافته و شرط ناداری به کلی فراموش شده است. نتیجه اینکه نه تنها بر سر زبان همه متشرعه بلکه در همه متون فقهی متاخرالمتاخرین تا عموم رساله های عملیه معاصر، تنها مستحب لیله الدفن همان نماز وحشت انگاشته شده است. پژوهه فرارو با ریشه یابی تاریخی – فقهی این مسئله و تحلیل اقوال و روایات آن، با کمک روش اجتهاد کوشیده است سنت اصیل اسلامی در این مرحله بسیار حساس از زندگی انسان را بازکاوی کند. امید آنکه اگر جامعه فقهی این تلاش را موفق بداند، رساله های عملیه و سپس بیان مبلغان و در نهایت عملکرد متشرعه نیز در این موضوع بازنگری شوند.
    کلیدواژگان: صدقه، لیله الدفن، نماز وحشت، نماز هدیه به اموات
|
  • Atieh Alizadeh Nouri, Mohammad Taghi Fakhlali *, Hossein Saberi Pages 555-580
    Hegemony of disagreement with sunni's as one of preference attributes of texts` opposition is sensible in many of different commandments; The group of jurisprudents by tending to be preferring of disagreement with sunni's and ascribing traditions that according to sunni`s to reservation, have searched a way for remedy of dissension of texts. purity and impurity of wine is among this different cases that notwithstanding exist traditions that indicative of purity of wine, through ascribing to reservation and pretermitting them from argumentation`s arena, verdict of majority of jurists is organized indicative of impurity of wine.
    This paper is written by evaluation of justifiability of usage of be preferring of disagreement with sunni's worry in impurity of wine`s problem and has followed up position of this preferring attribute in remedy of opposition of purity and impurity of wine`s traditions. Nonconformity of criteria for opposition of traditions in utilization of preference attributes specifically disagreement with sunni's and disorderliness and be unorganized of thoughts in impurity of wine`s problem is result of this research that is unveiling from it after wide research in opinions of jurists.
    Keywords: Disagreement with Sunni's, Ascribing to Reservation, Impurity Wine, Purity Wine`s Traditions, Ascribing Purity Wine`s Traditions to Reservation
  • mahdi movahhedinia *, Ali Mazhar Gharamaleki, seyed mohammad hoseini Pages 581-606
    One of the recurrent issues within Islamic government is the resolution of international conflicts via negotiations. Explanation of extra-religious negotiations'' scope and commitment and adherence to that based on jurisprudence's rules is one of the issues that is rarely researched. The objective of this study is to analyze jurisprudence upstream rules on extra-religious negotiations by relying on Imam Khomeini's duty-oriented perspective and using analytical-descriptive method. Extra-religious negotiation is a necessary primary concept, not a secondary emergency one. Jurisprudence upstream rules include denial of dominance and fitness of behavior rules, which are considered as the consequences of active, not passive negotiations. Active negotiations are rooted in Imam khomeini's duty-oriented perspectives and his lectures. He believed that religious provisions always hold, even if they contradict each other. Therefore, non-Muslim governments can't impose sanctions on Islamic governments within some proper situations. In addition, this study suggests that we should employ some flexible tactics for negotiations within critical circumstances.
    Keywords: negotiation, diplomacy, jurisprudence rules, negotiation principles, duty-orientation
  • ali najafi ivaki *, Abbas eghbaly, Kazem hosseini baseri Pages 607-628
    The Grammarians have known three meanings possible for " Wav" in "لا تاکلوا مما لم یذکر اسم الله علیه و إنه لفسق" (Anaam: 121): case, resumption, conjunctive. Of course the difference among these ideas has been resulted the contest of the spiritual specification of this verse. So this paper has analyzed the meaning of " Wav" in this holy verse, descriptively and analytically. The result is that the pronoun in "و إنه‏ لفسق " refers to "اکل" which is derived from "لاتاکلوا", or "عدم الذکر" which is derived from "لم یذکر", so this verse doesn't mean, Don't eat the butchered animal, and it's not a vice, but in terms of the specification, it is one of the evidences of the vice. In this verse, vice means the sacrifices isn't lawful. In fact, " و إنه لفسق" describes the reason of unlawfulness of the sacrifices that has been butchered without saying the name of God, because it is a vice and egression of God's servitude. This meaning is just matched with conjunctive or resumption not case.
    Keywords: Ayat al-Ahkam (Legal Injunctions of the Quran), Mojtahedin. semantics, Wav letter, vice
  • javad hoseinzadeh *, Vahideh Sadat Hosseini, faraj allah hedayatnia Pages 629-650
    One of the fabrication of Article 6 of family protection act approved , 2012, granting the guardianship right to the mother her in the process of the alimony demanding of a child and incompetent child ,and some regard it as the creation of mandatory guardianship and some believe that the granting of this kind of custodianship to the mother is the same as the institution of the guardianship which determined by courts. Each one of them create the various lawful effects in the realm of the mother ' responsibilities and willpower ,and The current paper explores the nature and the fundamentals of the mother guardianship notion over the alimony demanding of the child through descriptive-analytical method. The result of the paper indicates that the Iranian legislator goal over this conferring of the guardianship to mother is not the confirmation of the guardianship right for the mother The most important impacts of this theory are as follows the law effects of mandatory guardianship including the right of seizing over the assets of the child, and being unperishable and unmovable with regard to the guardianship right does not make any difference to this kind of the guardianship.
    Keywords: Custodianship of the mother, Guardianship of the mother, Alimony of the child, Right to making a lawsuit, family protection act 2012
  • mohammad adel ziaey*, ayoub shafeipoor Pages 651-676
    some of the current jurisconsults of Shia have considered an absolute authentication for it.believe that the narrations stating the forbiddance of giving gifts are weak and cannot be cited; thus, giving gifts to judges is considered solely as giving a gift. On the contrary, most Maliki jurisconsults believe it to be ultimately forbidden, so that corruption is avoided. Some other such as Abu-Hanifeh his apprentices believed it to be abominated, in their perspective, preventions stated in provisions express abomination, not forbiddance. On the side of such opinions, most leading Shiite jurisconsults, nearly all of the Shafi’i and Hanbali jurisconsults, some of Hanifa and some of Maliki’s jurisconsults have considered conditions and they believe that giving gifts to judges in different conditions have various verdicts. It seems that this opinion is superior, and the measure of conditions include the intention of the gift giver and the intention of the judge, the existence of former relationship between the judge and the gift giver, the existence of the gift giver’s case with the judge, the existence of former history of giving gifts to the judge by the gift giver, and the amount of the gift paid to the judge before and after judgeshiptenure.
    Keywords: gift, judge, bribe, Jurisprudence, the five sub-sects
  • Ebrahim Taghizadeh * Pages 677-706
    the issue of right has been raised in most of the legal disciplines. in order to assess the accuracy or nullity of this juridical act, different measures such as auto nomy, (usefulness)have been proposed. The root of these criteria must be explored in the discourse of "right philosophy". therefore, itis necessary to deal with the philosophical foundations of a necessity. in this paper by reviewing the ideas proposed regarding the right of Islamic jurisprudence from one hand and the theories presented by philosophersand western jurists on the other hand, the criteria for the assessmentof right- right have been identified and compared. in Islamic juris prudence ,theasis sue has been subject to the question of the right and the verdict. The right to Islamic thinking is in the form of expediency, analysis and judgment .among theorists right in the west world, different theories have been suggested that two theory of will and profit have more popularity and fans .According to the theory of will, the right sovereignty over the subject of the right is the most fundamental attribute of a right.
    Keywords: escape, Right, judgment, expediency, use theory, selection theory
  • abolghasem hoseini * Pages 731-750
    One of mrjhaty in the conflict to favor one of the two mtzahm given priority when that must be the first priority in terms of time on recent obligation. In this case, some scholars have issued a fatwa in the priority vow and if you can afford Some people vow to disband and hand the case in question beyond the scope of known tkhssa and some power derived not accept the Hajj as religious power.
    In this paper, a complete analysis of the arguments of the parties have explained that criticisms of the priority given to vow a vow should know prior to the act of Hajj the point is neglected and that "elevated when" when as little disturbance of the relevant there is no other property that later would prefer and here on the premise that conflict to accept the Hajj later, it is still important because of the characteristics that would make the pilgrimage should be on the front vow because the mere existence causes Takd elevated in severe criteria of necessity is not in dispute.
    Keywords: Conflict, Hajj, Vow, Pilgrimage, Priority, Sooner, Preferred