نشریه حقوق اساسی
پیاپی 6 (پاییز و زمستان 1385)

از نیمه ی دوم دهه ی 90 میلادی, عرصه ی حقوق و اقتصاد شاهد رشد روزافزون مقالاتی بوده است که با رویکردی خاص به مساله ی رشد اقتصادی و رابطه ی آن با سرمنشا نظام حقوقی پرداخته اند. صاحبان این نظریه, که همگی از اقتصاددانان می باشند, معتقدند که آن نظام های حقوقی که از کامن لوی انگلستان سرچشمه گرفته اند از لحاظ اقتصادی کارآمد تر و پیشرفته تر از نظام هایی هستند که از سیویل لوی فرانسوی نشات گرفته اند.در این مقاله, سعی شده است به شکلی مختصر و مفید, این نظریه مورد بررسی قرار گیرد. لذا در سه مبحث به گونه شناسی نظریه, محتوا شناسی نظریه و نهایتا به انتقادات صورت گرفته, پرداخته ایم.

از جمله وظایف شورای نگهبان که در قانون اساسی به آن تصریح شده است،  نظارت بر انتخابات می باشد. اصل 99 قانون اساسی با صراحت کامل نظارت بر چهار انتخابات ریاست جمهوری، نمایندگان مجلس شورای اسلامی ، خبرگان رهبری و مراجعه به آرای عمومی و همه پرسی را بر عهده شورای نگهبان قرار داده است. اما از چگونگی نظارت اعمالی از طرف شورای نگهبان در اصل مذکور سخنی به میان نیامده و همین امر، موجب بروز برداشت های حقوقی متفاوت ازنوع نظارت شورای نگهبان شده است. بعضی از حقوقدانان به نظارت اطلاعی و بعضی دیگر به نظارت استصوابی شورای نگهبان اعتقاد دارند.  در این مقاله سعی گردیده که فارغ از جدال های سیاسی و صرفا از نقطه نظر حقوقی ، این موضوع مورد بررسی قرار گرفته و تمام دلایلی که امکان تمسک به هر یک از آنها در تایید نظارت استصوابی و یا استطلاعی وجود دارد، به تفصیل بیان گردد.

یک طرف دعوی عمومی و در واقع طرف اصلی آن فردی است که بنمایندگی از طرف کل جامعه اقدام به تعقیب متهم به عنوان طرف دوم دعوی مزبور می نماید. طرف اصلی دعوی عمومی، حسب طبیعیت نمایندگی اش از تمامی امکانات لازم برای تعقیب و نهایتا به مجازات رساندن متهم برخوردار است و برای این منظور قوای قهریه لازم را برای احضار، جلب متهم و به اجرا گذاشتن مجازات در مورد وی در اختیار دارد. ولی، متهم، در مقابل نمامی امکاناتی که دادستان از آن برخوردار است، فقط از یک امکان برخوردار است. از این امکان به اصل برایت تعبیر می شود که قانون اساسی ایران در اصل 37 خود به آن تصریح نموده است. علاوه بر اصل مزبور اصول دیگری نیز در ارتباط با اصل برایت در قانون اساسی وجود دارند. در این مقاله، مفهوم و مبانی و آثار اصل مزبور و کیفیت حمایت از اصل مزبور در حقوق ایران و بخصوص قانون اساسی مورد بررسی قرار گرفته است.

این مقاله پدیده اساسی سازی حقوق در فرانسه را بررسی می نماید. پس از اشاره به مساله انباشت هنجارهای اساسی و سپس انتشار آنها به عنوان عناصر سازنده فرایند اساسی سازی نظم حقوقی ، نویسنده تلاش می نماید تا اثرات مستقیم و غیر مستقیم این پدیده را برشمارد. او از اساسی سازی - قضایی شدن ، اساسی سازی ارتقاء دادن و اساسی سازی تغییر شکل دادن به عنوان اثرات مستقیم و از نوسازی حقوق ، اتحاد نظم حقوقی و تسهیل نظم حقوقی به عنوان اثرات غیرمستقیم پدیده اساسی سازی حقوق نام می برد.

در این مقاله به آزادی مذهب و محدوده آزادی مثبت و منفی مذهبی پرداخته شده و با مقایسه احکام صادره از سوی دادگاه قانون اساسی باواریا و دادگاه قانون اساسی فدرال سعی در حل مشکلات و تعارضهایی از این قبیل دارد . بررسی دقیق مسایل مربوط به فرهنگ قانون اساسی و توجه به حقوق اقلیت ها تحت شرایط مربوط به رشد کثرت گرایی فرهنگی در بحث مربوط به آزادی مذهبی به عنوان یکی از زیرساخت های جامعه دمکراتیک و همچنین روشن نمودن موضع لیبرالیسم در این مورد از دیگر مسایلی است که در این نوشتار مورد توجه قرار گرفته است.

تیوری حقوق اساسی دقیقا به چه معناست؟ آیا این امر امکان پذیر است، (همان گونه که پروفسور فانون به درستی می گوید) که تیوری حقوق اساسی هم توصیفی و هم تجویزی باشد و فرض شود نتایجی را به بار آورد که از نظر اخلاقی درست به نظر می رسد اما همچنین برخی نتایجی را به بار آورد که مولفه های تیوریک را غیر قابل قبول می سازد؟ در پاسخ پروفسور استراس استدلال می کند که یک تیوری حقوق اساسی در مقام ترسیم و فراهم کردن مبناهای توافقی است که در چارچوب یک فرهنگ حقوقی وجود دارد و در مقام توسعه آن اصول مورد قبول، در حل موضوعات خیلی بحث برانگیز است. برای مثال، در فرهنگ ما، توافق گسترده هم در مورد اصول انتزاعی-  همانند این ایده که متن قانون اساسی مهم است اما همچنین سابقه و رویه قضایی نیز، در تفسیر قانون اساسی مهم است -  و هم در مورد نکات خاص حقوقی، همانند مشروعیت تصمیم در قضیه براون علیه هیات آموزشی، وجود دارد. یک تیوری حقوق اساسی در مقام سازماندهی این مسایل و دیگر مسایل توافق به روش و سبکی می باشد که نتایج را در قضایایی که هیچ توافقی وجود ندارد، تجویز می کند. در این سبک، یک تیوری حقوق اساسی با یک تفسیر از قواعد گرامری یک زبان یا شاید با تیوری واقعیت علمی یا ریاضی قابل قیاس می باشد.

کنترل قضایی دولت و اعمال اداری آن ، در نظام حقوقی رومی ژرمنی از طریق یک مرجع قضایی ویژه به عمل می آید. در ایران نیز که تا حد زیادی پیرو نظام حقوقی یاد شده بوده و به خصوص در بخش دادرسی اداری ، از تحولات حقوقی فرانسه ، تاثیر پذیرفته ، دیوان عدالت اداری ، نقش مهمی در کنترل عملکرد اداری دولت داشته است . در نوشتار پیش رو ، یکی از مباحث مورد غفلت و یا کمتر مطالعه شده آن مرجع یعنی ضمانت اجرای آرای صادره و مطالب مربوط به آن مورد بررسی قرار می گیرد. چالشهای فرا روی این موضوع در ساختار حقوقی سیاسی ایران نیز موضوع بحث ماست .