نشریه فقه و قضا
سال چهاردهم شماره 1 (پیاپی 19، بهار و تابستان 1401)

پژوهش حاضر با موضوع «تعارض استصحاب با قاعده درء» تلاش می کند به این پرسش اصلی پاسخ دهد که در صورت تعارض استصحاب با قاعده درء، آیا استصحاب مقدم است یا قاعده درء مقدم است؟ آنچه واضح و روشن است این است که تعارض گاهی میان دو اماره؛ گاهی میان دو اصل عملی و گاه میان یک اماره و یک اصل عملی واقع می شود. اصولیون معتقدند اگر «اماره» و «اصل عملی» باهم تعارض کنند، این تعارض، غیرمستقر و بدوی است؛ زیرا با وجود اماره نوبت به اصل عملی، نمی رسد «الاصل دلیل حیث لا دلیل» اما اگر استصحاب و قاعده درء تعارض نمایند آیا استصحاب مقدم می شود یا قاعده درء مقدم می شود؟ پاسخ این است که فقها، در مورد تعارض قاعده درء و استصحاب دیدگاه های متفاوتی دارند به گونه ای که در برخی موارد قاعده درء را مقدم نموده و با استناد به آن، حکم به رفع مجازات داده اند و در موارد دیگری، با تمسک به استصحاب حالت سابقه، استصحاب را مقدم نموده و حکم به ثبوت مجازات داده اند ضمن اینکه فتوای فقها در باب حدود و غیر حدود نیز متفاوت است به نحوی که؛ اگر شبهه در باب حدود پیش آمده باشد، بیشتر فقیهان با اعمال قاعده درء، حکم به رفع مجازات داده اند؛ اما در صوت پدید آمدن شبهه در باب قصاص، اغلب فقها جانب استصحاب را مقدم داشته اند؛ زیرا آنان گستره و قلمرو قاعده درء را منحصر به باب حدود می دانند. ازاین رو قاعده مزبور را در باب قصاص جاری نمی دانند؛ اما درمقابل؛ برخی فقها، قصاص و تعزیرات را نیز مشمول قلمرو قاعده درء دانسته و با استناد به آن، قصاص و تعزیر را نیز در صورت وجود شبهه، منتفی می دانند. منشا اختلاف به این مساله برمی گردد که آیا قاعده درء علاوه بر حدود به معنای اخص، شامل قصاص و تعزیرات هم می شود یا نمی شود؟ آن عده ای که معتقدند دایره قاعده درء شامل قصاص و تعزیرات نیز می شود (خصوصا کسانی که قاعده را تنصیصی می دانند) طبعا در مقام تعارض این قاعده با استصحاب، قاعده درء را مقدم می دارند زیرا آنان بر این باورند که واژه حدود به معنای مطلق مجازات است اما آنانی که قاعده درء را منحصر به باب حدود می دانند و معتقدند که واژه حدود منحصر در حدود به معنی الاخص است طبعا در موضع تعارض این قاعده با استصحاب، جانب استصحاب را مقدم می دارند.

یکی از مباحث مهم در نظام کیفری اسلام مجازات های تعزیری است، تعزیرات که اختیارش از طرف شرع به حاکم واگزار شده است، دارای انواعی است که یکی از آنها حبس تعزیری می باشد که حاکم در موارد زیادی به خاطر منافع و مصلحت جامعه و جلوگیری از ضرر و زیان اشخاص تا زمان تعیین تکلیف نهای دستور نگهداری مجرم را در زندان صادر می‏کند که مدت زمان آن هم به اختیار حاکم خواهد بود، موارد حبس تعزیری در اسلام فراوان می باشد که قطعا پرداختن به همه آنها از عهده این تحقیق خارج می‏باشد لذا به بررسی  چند مورد بسنده می کنیم، اما از انجای که حاکم با توجه به حب و بغض‏ها و اختلاف سلایق یقینا نمی تواند برای مدت زمان حبس حکم یک‏سانی صادر کند لذا به منظور جلوگیری از اختلاف رویه ‏ها و تحقق عدالت کیفری نیازمند تعریف معیار و ضوابطی برای سازمان‏دهی تعیین زمان حبس تعزیری هستیم که در پایان این تحقیق اشارتا چند مورد همانند: عدم ادای حق، عدم امکان اسیتفای حق، عدم اثبات حق و مشخص نشدن مقدار جنایت به عنوان ضابطه در تعیین زمان حبس ذکر شده است.

راجع به دیه اعضای درونی این مطلب باید در نظر گرفته شود که بر اساس یک مبنا که مبنای مرحوم خوانساری و بعض دیگر از فقهاء است، اصولا ما چیزی به نام ارش (خسارت غیر مقدر) نداریم، میزان خسارت همه جراحات در شرع مقدر است، در نهایت بعضی از تقدیرات به دست ما نرسیده است. این دسته از فقهاء به احادیثی مانند کتاب جفر و جامعه و... که در آنها حتی ارش خدش هم وجود دارد و نیز پاره ای از احادیثی که در آنها  کلمه « ارش» به « دیه » و بر عکس اطلاق شده است، تمسک می کنند. بر اساس این دیدگاه که البته دیدگاه غیر غالب می باشد، نسبت به آن دسته از جراحاتی که دیه مقدر آنها به دست ما نرسیده است، راه هایی وجود دارد برای تعیین دیه که یکی از این راه ها ارجاع به کارشناس (پزشکی قانونی) بر اساس اقرب الظنون است. چون دیدگاه عبد انگاری علاوه بر اینکه دلیل ندارد فعلا کار آیی ندارد. دیدگاه ارجاع به عدلین، ارجاع به حاکم به عنوان راه هایی جایگزین، نسبت به ارجاع به کارشناس از احتمال اصابه کمتری بر خوردار اند. البته از پیامدهای این دیدگاه استفاده حد اکثری از عمومات و اطلاق دیات است، زیرا شاید بیان به همین عام یا اطلاق صورت گرفته باشد. نوشته حاضر بر اساس این دیدگاه تنظیم نشده است. بلکه بر اساس دیدگاه مشهور که می گوید خسارتهای بدنی بر دوقسم (مقدر و غیر مقدر) است تنظیم گردیده است

سیاست جنایی یک روش و تدبیر دولتی و اجتماعی به منظور پیشگیری و مقابله با پدیده ی مجرمانه و واکنش در قبال مجرمین مرتکب جرم است. سیاست جنایی از مباحث مهم وبروز حوزه حقوق جزایی است. سیاست جنایی بستگی به نوع نگرش نظام و سیستم حاکم بر اداره جامعه در مورد جرم و مجازات دارد. بر این اساس نظام قضایی اسلامی که حاکی از یک ایدیولوژی خاص و سیستم تعریف شده وحیانی و ماورای طبیعی می باشد درقبال جرم وپدیده مجرمانه سیاست جنایی خاصی را تعقیب می کند. سیاست جنایی اسلام با سیاست جنایی نظام حقوقی برخواسته از اراده ی بشر متفاوت است. همان گونه که مدل سیاست جنایی هر کشور بستگی به ایدیولوژی حاکم بر همان جامعه دارد، مولفه های حقوقی هرجامعه نیز براساس ایدیولوژی غالب بر رفتار جامعه فرق می کند. اما برخی ها از همین نکته استفاده نموده و اعتراض شدید بر سیاست جنایی اسلام در قبال جرم نموده و مدل خاص را که مبتنی بر سخت گیری و تفسیری  قانون به ضرر متهم است را برچسپ به اسلام زده اند. حاصل تحقیق نشان از اهتمام خاص سیاست جنایی اسلام در قبال متهم دارد. بناء ایجاب می کند که در زمینه سیاست جنایی اسلام در قبال جرم را به بحث و واکاوی بگیریم.

تحقیق حاضر با رویکرد تطبیقی، ضمان اقارب را از دیدگاه فقه اهل بیت (ع)، فقه حنفی و حقوق افغانستان مورد بررسی قرارداده است. باید توجه داشت ضمان اقارب منافی اصل شخصی بودن جرم و مجازات نیست، بلکه ضمان اقارب همچون ضمان عاقله از انحاء ضمان قهری به شمار می آید هرچند از لحاظ لغوی و ماهوی این دو با یکدیگر تفاوت دارند. بر اساس دیدگاه مشهور فقیهان، اقارب دایره گسترده تری دارد و شامل بستگان سببی و نسبی اعم از زن و مرد می باشد و حتی کودک و دیوانه را نیز در بر می گیرد اما عاقله تنها به بستگان ذکور نسبی همچون عموها، برادران و فرزندان این دو طایفه از اقارب اطلاق می شود. همچنین از نگاه گستره ی مسیولیت نیز این دو با یکدیگر تفاوت دارند؛ زیرا عاقله صرفا در قتل خطای محض مسیولیت دارد، اما گستره ی مسیولیت اقارب شامل قتل عمد و غیر عمد می-شود.  در خصوص ماهیت ضمان اقارب دیدگاه های متفاوتی همچون: مجازات بودن ضمان اقارب، ماهیت جبرانی، ماهیت تلفیقی، ماهیت تعاون اجتماعی و ماهیت تفصیلی مطرح شده است. از مجموع نظرات مطرح، به نظر نگارنده ماهیت تفصیلی بر دیگر دیدگاه ها غلبه دارد. ضمان اقارب بر اساس رای مشهور فقها شامل فقر، فرار، و مرگ قاتل می شود به نحوی که امکان دسترسی به وی میسر نباشد. به نظر مشهور فقها ضمان اقارب یک ضمان وضعی است اما بر اساس دیدگاهی دیگر ضمان اقارب صرفا یک حکم تکلیفی است. حقوق افغانستان که مطابق با فقه حنفی تدوین شده است ماهیت جبرانی بودن دیه را برگزیده است. .

یکی از مواردی که موجب موقوف شدن تعقیب می گردد؛ یا به تعبیر دیگر دعوای عمومی ساقط می شود، مرور زمان است. مرور زمان در اکثر سیستم های داوری کشورهای جهان پذیرفته شده است و قبول مرور زمان را یکی از راه های تقلیل پرونده های کیفری و مدنی دانسته اند. مرور زمان از دو منظر قابل بررسی و پیگیری است؛ یکی از حیث فقه و دیگر از زاویه حقوق موضوعه. در منابع فقهی اهل سنت تا حدوی مرور زمان مورد تایید قرار گرفته و مرور زمان را هم در امور کیفری و نیز در امور مدنی و دعواهای حقوقی پذیرفته است. فقهای شیعه نیز در پاره موارد مرور زمان را پذیرفته و آن را مشروع و قابل اجرا دانسته اند. در حقوق موضوعه نیز در برخی موارد مرور زمان مورد تایید قرار گرفته و برخی مسایل کیفری و مدنی مشمول مرور زمان میگردند. در ایران تا سال 1357 در کلیه جرایم به استناد مواد 49 تا 53 قانون مجازات عمومی، مرور زمان اعمال می شد؛ اما پس از پیروزی انقلاب اسلامی، مرور زمان به دلیل مخالفت با شرع از نظام جزایی ایران حذف گردید. لکن به تدریج با توجه به مشکلات اجرایی و قضایی در برخی موارد، ناگزیر مورد تایید قرار گرفت.

سرقت از جرایم، سابقه داری است که از گذشته دور مخل امنیت اقتصادی و اجتماعی بوده و حق مالکیت افراد را مورد تهدید قرار می داده است. امروزه باتوجه به تکنولوژی دست ساخت بشر این جرم اشکال مختلف پیدا کرده گسترده و پیچیده تر شده است.  نگارش حاضر که سیاست نظام حقوقی اسلام، در جرم سرقت و راه های مقابله با این بزه اجتماعی و بر خورد هدفمندانه بامجرم و اصلاح و بازپروری و بازدارندگی از وقوع مجدد آن را مورد بررسی قرار داده، نشان می دهد، سیاست جنایی اسلام، در جرم سرقت، تدبیر عامی است که تمام جهات موضوع را مد نظر داده است؛ امر به معروف و نهی از منکر، توصیه به احترام اموال مسلمین و موازنه آن با خون مسلمان، نهی از اکل مال به باطل، به عنوان سیاست مشارکتی و یک تدبیر پیشگیرانه مورد توجه است، در نظر گرفتن مجازات مناسبی چون قطع دست سارق، رعایت تناسب بین جرم و مجازات به جهت پیشگیری از وقوع جرم، مبارزه با بزهکاری، اصلاح و یا سرکوب مجرم را می شود به عنوان اقدامات تقنینی قلمداد کرد، آزادی قضات در برداشت، تفسیر و تطبیق قوانین در محاکم و داشتن اختیارات عفو در صورت فراهم بودن زمینه اصلاح مجرم، لغو یا تخفیف مجازات در صورت وجود مفسده، و در نظر گرفتن مجازات جایگزین در فرض عدم بازدارندگی مجازات پیش بینی شده را می توان به عنوان تدابیر قضایی اسلام در جرم سرقت بر شمرد.