آرشیو چهار‌شنبه ۲۵ دی ۱۳۹۸، شماره ۴۸۰۴
مدیران
۲۴
الفبای حقوق تجارت

ساز و کار صدور ضمانت نامه های بانکی

احمد پنجه پور

 در قراردادهایی که نیاز به اجرای پروژه یا حتی خرید و فروش کالایی خاص دارد یا یک کارفرمایی برای اجرای عملیات خود مناقصه ای برگزار می کند، از پیمانکار اجرایی خود ضمانت نامه بانکی مطالبه می کند. سازمان ها و شرکت های دولتی مکلف به اخذ ضمانت نامه هستند؛ اما امروزه با توجه به وجود ریسک در اجرای پروژه ها، حتی شرکت های خصوصی نیز علاقه مند به اخذ ضمانت نامه بانکی از پیمانکاران خود هستند؛ هر چند ممکن است روند آن برای ایشان سخت تر از شرکت های دولتی باشد.

ضمانت نامه های بانکی را در حقوق ایران، همانند بسیاری از کشورهای دیگر به دو شکل مستقیم یا متقابل تقسیم می کنند. ضمانت نامه مستقیم تعریف ساده تری دارد. به نظر می رسد آنچه در «دستورالعمل ناظر بر ضمانت نامه بانکی (ریالی)» مصوب شورای عالی پول و اعتبار در سال 1396 وضع شده است بیشتر ناظر بر ضمانت نامه های مستقیم است. طبق این دستورالعمل، ضمانت نامه بانکی، سندی است که به موجب آن موسسه اعتباری (اعم از بانک یا موسسه اعتباری غیر بانکی یا شعبه موسسه اعتباری خارجی)، به طور غیر قابل برگشت متعهد می شود به محض اعلام و مطالبه هر میزان از وجه مندرج در آن توسط ذی نفع، وجه مطالبه شده را به ذی نفع پرداخت کند.برای نمونه یک کارفرمای دولتی جهت اجرای پروژه اجرای خطوط نفتی، مناقصه ای را برگزار می کند؛ هر پیمانکاری که قصد داشته باشد در این مناقصه شرکت کند؛ باید ضمانت نامه شرکت در مناقصه را جهت حضور در جلسه مناقصه و بازگشایی پاکت ها، به کارفرما ارائه دهد. در این مورد ذی نفع، کارفرمای دولتی و ضمانت خواه، شرکت کننده در مناقصه است و بانک ایرانی نیز ضامن است. در صورت وقوع هر گونه تخلفی در این عملیات، همانند اینکه به رغم برنده شدن پیمانکار، حاضر به اجرای پروژه نباشد؛ ذی نفع با یک درخواست ساده به بانک ایرانی وجه ضمانت نامه را مطالبه می کند.

در ضمانت نامه متقابل مقداری روند کار پیچیده تر است. بر فرض مثال قرار است یک شرکت خارجی، قراردادی را برای کارفرمای ایرانی عملیاتی کند. نه کارفرمای ایرانی بانک خارجی را می تواند شناسایی کند و خود را درگیر مسائل حقوقی و مالی پیچیده بانک کشور بیگانه کند و نه شرکت خارجی ممکن است از تعهدات بانک های ایرانی اطلاعات دقیق داشته باشد. از طرفی بانک های ایرانی نیز چندان تمایل ندارند برای یک شرکت خارجی که از عملیات مالی و وضعیت حقوقی آن اطلاع خاصی ندارند، ضمانت نامه صادر کنند. اما روابط بین بانک های ایرانی و خارجی اینگونه نیست. آنها با دستورالعمل هایی که دارند و بسیاری از آنها را اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) تدوین کرده است، چنین مواردی را به راحتی انجام می دهند. بنابراین بانک ایرانی ضمانت نامه اصلی را صادر می کند؛ اما یک بانک خارجی نیز ضمانت نامه متقابلی به نفع بانک ایرانی صادر خواهد کرد. چنانچه به هر علتی پیمانکار خارجی از عهده تعهدات خود برنیاید، بدوا کارفرمای ایرانی به بانک ایرانی مراجعه و وجه ضمانت نامه را مطالبه می کند و پس از آن نیز بانک ایرانی به بانک خارجی رجوع کرده و وجه ضمانت نامه را تحصیل می کند.

ضمانت نامه ها شرایط شکلی مخصوص به خود را جهت صدور ضمانت نامه دارند که در دستورالعمل اشاره شده در بالا به آن پرداخته شده (ماده 17). همچنین تمامی بانک ها مکلفند تضامین لازم را از ضمانت خواه قبل از صدور ضمانت نامه اخذ کنند. برای مثال در ماده 16 دستورالعمل بیان شده که صدور ضمانت نامه منوط به پرداخت سپرده نقدی ضمانت نامه حداقل معادل 10 درصد مبلغ ضمانت نامه توسط ضمانت خواه است یا اینکه سپرده نقدی ضمانت نامه های تعهد پرداخت، 20 درصد وجه ضمانت نامه است.همان گونه که قبلا بیان شد، ضمانت نامه های بانکی به طور مستقیم از عقد ضمانت مندرج در قانون مدنی تبعیت نمی کنند؛ بلکه به شکل قراردادی مستقل و ناظر به ماده 10 قانون مدنی تفسیر و اجرایی می شوند. به بیانی دیگر یک قرارداد خصوصی منحصر به فرد هستند و البته علاوه بر شرایط صحت قرارداد همانند تمامی قراردادهای جاری در کشور، باید مفاد دستورالعمل بانک مرکزی را نیز کاملا در آن رعایت کرد.ضمانت نامه ها تا زمانی معتبر هستند که یا تاریخ آن به اتمام برسد یا عملی که بر مبنای آن ضمانت نامه درخواست شده، مختومه شود. همچنین ذی نفع نیز می تواند قبل از پایان این دو، زودتر درخواست ساقط شدن ضمانت نامه را به بانک بدهد. به طور کلی اما، عمر ضمانت نامه بانکی در ایران یک سال است. پس از پایان این یک سال چنانچه درخواستی از سوی ذی نفع مبنی بر تمدید مدت ضمانت نامه ارائه نشود؛ بانک مکلف به آزادسازی ضمانت نامه و سپرده تضمینی ضمانت خواه است و نمی تواند تحت هر عنوانی ضمانت نامه را همچنان باز نگه دارد. آن گونه که در دستورالعمل بیان شده صراحتا عنوان شده، تمدید ضمانت نامه صرفا با درخواست مجزا توسط ذی نفع، حداکثر به مدت یک سال در هر نوبت امکان پذیر است.

بنابراین اگر ذی نفع نهایتا تا پایان وقت اداری روز خاتمه اعتبار ضمانت نامه چنین درخواستی را به بانک ارائه ندهد، بانک نمی تواند حتی یک روز بیشتر ضمانت نامه را نگه دارد و ضمانت نامه آزاد می شود. در عمل بارها دیده شده که برخی کارفرمایان به علت سهل انگاری از ارائه درخواست تمدید ضمانت نامه خودداری کرده اند یا آن را فراموش کرده اند و پیمانکار نیز از این غفلت کارفرما استفاده کرده و ضمانت نیز آزاد شده است. طبیعتا کارفرما باید راه بسیار سخت و دشوار حقوقی دیگری برای مطالبه حقوق احتمالی از دست رفته خود در محاکم قضایی برود؛ حال اینکه با وجود ضمانت نامه جای هیچ نگرانی در این خصوص نداشت.اما وجه ضمانت نامه را چگونه باید مطالبه کرد؟ در غالب موارد با یک درخواست کتبی ساده از سوی ذی نفع به بانک این عمل انجام می شود. در مواردی نیز اگر در ضمانت نامه شرطی دال بر ارائه اسناد و مدارک باشد، در صورت مطالبه وجه، بانک موظف است حداکثر ظرف پنج روز کاری بعد از تاریخ وصول درخواست مطالبه، مدارک و مستندات را در حد عرف بانکداری بررسی کند و نتیجه را به کارفرما اعلام کند.