عدم اطمینان به وجود یافتن مورد معامله در فقه اسلامی، حقوق ایران و مصر

امروزه برداشت های سنتی از فقه اسلامی و قوانین موضوعه منجر به صدور نظریه مشهور مبنی بر بطلان معامله‏ی عین مالی که هنوز به وجود نیامده یا همان مال آینده شده است. عمده مستند این نظریه در فقه اسلامی قاعده‏ی نفی غرر از باب عدم اطمینان به وجود یافتن مورد معامله و در حقوق موضوعه کشورمان ماده‏ی 361 قانون مدنی می‏باشد. ازسویی واکاوی در منابع فقهی در باب قاعده غرر و مجموع مقررات موضوعه نشان می دهد هر جهلی در معامله که در آن احتمال ضرر می رود موثر در بطلان قرارداد نیست و ازاین جهت ابهامات معاملی به دو شق موثر و غیرموثر در ایجاد غرر و بطلان عقد قابل تقسیم می باشد. چراکه در فقه، غرر به معنای خطر بوده و خطر نیز عبارت از احتمال ضرری بوده که عرف عقلا از آن اجتناب می کنند؛ بنابراین اگر عرف به جهت قابل اغماض بودن ابهام به یکی از ابعاد معامله از آن روی گردان نبوده و آن را خطر ناک نشمارد چنین جهلی اساسا غرر محسوب نمی شود. در عین حال تحلیل ابعاد ابهام و تردید در به وجود آمدن مورد معامله در معامله به مالی که هنوز به وجود نیامده است، نشان می دهد ریسک ناشی از آن همیشه موثر در ایجاد غرر نبوده بلکه در صورتی که روال طبیعی و عادی امور ظن نوعی مبنی بر ایجاد مورد معامله را در آینده را متبادر سازد، چنین ابهامی از منظر عرف قابل اغماض بوده و در نتیجه معامله را مشتمل بر خطر و به تبع غرر نمی سازد. ضمن آنکه استناد به ماده‏ی 361 نیز در این خصوص به جهات مختلف قابل خدشه بود. حقوق مصر نیز با درک درست از این رویکرد عرف نسبت به غرر در موارد تردید در به وجود آمدن مورد معامله به صراحت معامله به مال آینده در صورتی‏که عادتا ممکن الحصول باشد را صحیح تلقی نموده است.